Mar del Plata, 31 de agosto de 2015.
AUTOS Y VISTOS:
Los de la presente investigación penal preparatoria N°1 4743-15 seguida respecto de J. N.G. en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y entrega onerosa de estupefacientes en concurso ideal, de trámite por ante este Juzgado de Garantías.
Y CONSIDERANDO:
I. HECHO OBJETO DE INVESTIGACION.
Se ha delimitado la imputación a J. N. G. en orden al siguiente suceso histórico: " Que el día 20 de agosto de 2015 aproximadamente a las 15.45 horas, al momento de dar cumplimiento a las órdenes de registro, requisa y secuestro ordenadas por el Juzgado de Garantías n° 4 Departamental para con el domicilio de calle Rivadavia n° 11.875 de esta ciudad, personal policial de la Sección Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina constató que una persona mayor de edad a los fines penales, identificada como J.N. G. tenía en su poder, bajo su exclusiva esfera de custodia y con inequívocos fines de comercialización 61, 78 gramos de presunta cocaína y 21.4 gramos de presunta marihuana. Que esta ultrafinalidad ha sido constatada con el secuestro de 2 envoltorios de nylon con 0.96 gramos de presunta cocaína cocaína en poder de N.C.C. quien adquirió el material dentro de la vivienda a J.N.G. a cambio de la suma de doscientos pesos ($200). Asimismo, se procedió al secuestro de dinero en efectivo (aproximadamente $3.300), bolsas de nylon coincidentes con el secuestro y teléfonos celulares".
El hecho narrado fue calificado por la Sra. Agente Fiscal como constitutivo del delito de de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y entrega onerosa de estupefacientes en concurso ideal (art. 5 incs. "c" y "e"de la ley 23737).
II. PRETENSION DE LA DEFENSA. PLANTEO DE NULIDAD.
Que el Dr. Cristian Marcelo Pelaez, letrado defensor de J.N.G., plantea la nulidad de la declaración testifical del Sr. N. C.C. obrante a fs. 72 de estas actuaciones.
Remarca el abogado defensor que el Sr. Fiscal le recibió una declaración con juramento de decir verdad a una persona que debería estar imputada, ello conforme lo normado en los art. 71 del CP y 14 de la ley 23.737.
Alega que el director de la acción penal en lugar de notificarlo del art. 60 del CPPBA. sin aprehenderlo, "lacónicamente" le hace saber que no se le realizará imputación y lo convierte "en un testigo estrella".
Sostiene que ante la circunstancia en que se procedió testimonio brindado "ante un arsenal de policías y con material estupefaciente" cualquier persona buscaría su exculpación, más aún si esa actitud es promovida por el propio Fiscal que decide "no imputarlo y obligarlo a declarar en semejantes circunstancias".
En ese sentido, refiere que en nuestra legislación el representante el Ministerio Público Fiscal no tiene el poder soberano de decidir si una conducta será imputada, sino más bien lo contrario, tiene la obligación de imputar el delito y de notificarle sus derechos al eventual tenedor de sustancias estupefacientes.
Concluye el Dr. Peleaz afirmando que con la actitud asumida por el Sr. Agente Fiscal puso fin a una figura tan controvertida como la valoración probatoria del coimputado en un eventual proceso, que ha develado a la jurisprudencia y a la doctrina.
III. RESPUESTA DE LA FISCALIA.
El Dr. Leandro Favaro, Fiscal a cargo de la Fiscalía de Estupefacientes, ha respondido el planteo de nulidad efectuado por el Defensor, oponiéndose a dicha pretensión.
Remarca el representante del Ministerio Público Fiscal que existen no solo razones de hecho y de derecho, sino también argumentos de política criminal para rechazar la petición defensista.
Puntualmente señala que no existe motivo alguno para que no pueda tomar, y consecuente valorar, la declaración de los testigos "de corte", en este caso el prestado por el Sr. C.
Destaca el Sr. Fiscal que desde el momento de la interceptación se descartó una eventual imputación de delito sobre la persona del Sr. C..
Cita al respecto la Instrucción General 05/14 de fecha 31 de diciembre de 2014, fallo Arriola, "Estrategias de implementación de la ley 26052" de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires, señalando que se instó a los fiscales a cargo de las Fiscalías de Estupefacientes a dar estricta observación a dicha disposiciones, como así también a la jurisprudencia vigente sobre el tema.
En ese sentido, cita la resolución suscripta por la Dra. Daniela Ledesma del 2 de enero de 2015, en la cual en caso de verificarse un supuesto de tenencia de estupefacientes para consumo personal no se notifique a tenor del art. 60 del CPPBA. a dicha persona, debiendo procederse al secuestro del material incautado, notificándole de las estructuras públicas existentes para el tratamiento de adicciones.
Por último, el Dr. Favaro señala que no se trata de pases de magia que operan sobre la realidad, tal como los sostiene el Defensor, sino por el contrario, se trata de políticas criminales que la Fiscalía lleva adelante a partir del mes de enero del año en curso, en consonancia con lo instruido por la Fiscalía General de Cámaras; el Máximo Tribunal Nacional in re Arriola; la "Estrategia de implementación de la ley 26052" y principalmente el derecho a la privacidad, intimidad y autonomía de las personas, protegido por la Constitución nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
IV. RECHAZO DE LA NULIDAD IMPETRADA.
Leídas y analizadas que fueron las constancias obrantes en autos, adelanto mi opinión con relación a que el planteo de nulidad efectuado por el Dr. Pelaez debe ser rechazado.
El fundamento principal de mi decisión radica en que, en esta causa, en la que el Sr. N.C.C. ha prestado declaración, no reviste ni debe revestir la calidad de imputado, sino de testigo de los hechos relacionados con el hecho objeto del proceso.
En tal sentido, del dictamen incorporado a fs. 99/101, surge con claridad que el Ministerio Público Fiscal ha descartado una eventual imputación penal en contra del Sr. C.
La decisión del Fiscal Favaro en modo alguno se presenta como arbitraria o antojadiza, sino que surge de un análisis razonable de los elementos que conforman la investigación y de la línea política criminal que desde hace años se viene trazando a nivel nacional, provincial y local, con relación a la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal.
En este sentido, en primer lugar debo señalar que el Sr. N.C.C. no fue ni visto, mencionado ni involucrado en ninguna actividad compatible con la comisión de un delito, durante las distintas tareas de investigación y observación llevadas a cabo por el personal policial respecto del domicilio donde reside el imputado de autos, J. N. G..
Así, si bien C. se encontraba dentro del domicilio al momento de la diligencia de allanamiento, lo cierto es que el hecho de no haber sido visto en el lugar durante el desarrollo de la tareas de investigación previas a éste, hace presumir que su presencia era meramente circunstancial.
En este orden, es sabido que en este tipo de procedimientos, en múltiples oportunidades, tanto la policía como el Ministerio Público Fiscal, durante la investigación de los hechos o la realización de registros, intervienen sobre ocasionales compradores, denominados en la jerga "testigos de corte", que generalmente son interceptados en el lugar de los hechos o en cercanías de éste, luego de adquirir estupefacientes. Estos testigos, nunca resultan involucrados directamente en el suceso principal.
En el caso que nos ocupa la interceptación del testigo se realizó dentro de la vivienda investigada y allanada. Esto es lógico, tomando en cuenta que los funcionarios policiales que efectuaron las tareas previas al registro dieron cuneta del siguiente dato: "... los visitantes viven en cercanías del domicilio investigado, [por] lo que efectuar un [corte] previo (demorada e identificación de un comprador), a criterio de quien depone pondría en riesgo la investigación a razón de que la realización de dicho acto, podría llegar a oídos del investigado, por parte de los potenciales clientes...". (ver declaración de Pablo Abella fs. 30).
Por lo expuesto, nada hace sospechar la participación activa de C. en la comercialización de los estupefacientes secuestrados, motivo por el cual, y más allá del lugar físico donde fue encontrado, estimo que su accionar estaba única y exclusivamente dirigido a la compra de estupefacientes para consumo personal.
Por tal motivo, C., al momento de la realización del registro domiciliario protocolizado a fs. 55/57, no fue notificado del art. 60 del CPPBA, ni lo será en el futuro, al menos con relación al hecho investigado en autos.
Así, el art. 60 del CPPBA. reza: "Se considerará imputado a toda persona que en cualquier acto o procedimiento se lo indique o detenga como autor o partícipe de la comisión de un delito...".
Así, recapitulando lo dicho hasta el momento, tal como surge de la lectura de las actuaciones y del dictamen fiscal de fs. 99/101, en el caso que nos ocupa, claramente no hubo ni habrá una actividad de persecución penal por parte del Estado hacia N.C.C.; es decir, nada conduce a suponer que en el futuro éste podría -hipotéticamente hablando- ser imputado como coautor o partícipe del delito objeto de investigación, motivo más que suficiente para sostenerlo en el proceso como testigo hábil (art. 232 y ss del CPPBA).
Esa decisión, desde mi punto de vista, resulta a acertada, toda vez que la adquisición de estupefacientes –o su tentativa-, cuando resulta un mero acto preparatorio con relación a su consumo por parte del adquirente, indefectiblemente constituye una conducta que no puede ser criminalizada por parte del Estado (art. 19 CN).
La CSJN, en el conocido caso "Arriola", declaró, declaró inconstitucional el tipo penal previsto en la ley 23.737, por medio del cual se castiga la tenencia de estupefacientes para consumo personal -en cuanto no traiga aparejado peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros-, por considerar que conculca el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales ("Arriola, Sebastián y otros s/ causa 9080", A.891. XLIV, rta. 25.8.2009).
Acorde a esa posición, son conocidos en este Departamento Judicial los lineamientos de política criminal que siguen los Fiscales, por disposición de la Fiscalía General, en punto a que no se considera delito la tenencia de estupefacientes para consumo personal, reafirmando así la norma del art. 19 de la Constitución Nacional.
En atención a ello, considero que C. se encontraba y encuentra plenamente habilitado para declarar como testigo, máxime cuando su declaración, tal como lo señala el Dr. Favaro, ha sido ratificada en el ámbito de la Fiscalía.
En sentido concordante a lo expresado, cabe mencionar el voto del Dr. Zafaroni en el fallo Arriola donde sostuvo: "... el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecución penal del tráfico o, al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico, cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le interrogara en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso (según su voto, Considerando 21).
Al margen de lo expuesto, debo señalar que señalar discrepo con el Sr. Defensor con respecto a que el Agente Fiscal no tiene el poder soberano de decidir si una conducta expresamente tipificada no será imputada. Nótese que es potestad exclusiva del Ministerio Público Fiscal establecer hacia quién dirige la investigación, ello en razón de cuestiones de política criminal en consonancia con antecedentes jurisprudenciales e instrucciones de la Fiscalía General 05/14 (arg. art. 59 del CPPBA).
Como explican los Dres Roberto Falcone y Marcelo Madina "la cabeza del Ministerio Público debe fijar la política criminal con observancia de los principios de objetividad y sujeción a la ley, decidiendo cómo va a investigar, que instrucciones dará a la policía judicial y qué pruebas va a seleccionar, todo ello en función de la estrategia de la investigación preparatoria, encabezada por procurador fiscal ante la Corte y los fiscales generales departamentales" (Falcone, Roberto - Madina, Marcelo "El Proceso Penal en la Provincia de Buenos aires", pag. 39, 1° edición, AD- Hoc. Buenos Aires, 2005).
En definitiva, en mi opinión, no existe ninguna razón que impida que C. declare como testigo en este proceso.
Al no estar imputado de la comisión de un delito, no se ve afectado su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, derivado de la cláusula contra la autoincriminación coaccionada (arts. 18 y 75 inc. 22 CN; art. 8.2.g CADH; art. 14.3. g PIDCyP).
Por otra parte, en este proceso, con el relación al testigo no rige ninguna prohibición de declarar (art. 234 del CPPBA) ni opera la facultad de abstención prevista por el art. 235 del CPPBA.
Por lo tanto,
RESUELVO:
1. RECHAZAR el planteo de nulidad de la declaración testifical prestada por el Sr. N. C. C. efectuado por el Dr. Cristian Pelaez, por no advertir vulneración de garantías constitucionales. Rigen arts. 18 de la CN.; 201 "a contrario " del CPPBA.
2. Notifíquese.
