En
la ciudad de Mar del Plata, a los 3 días
del mes de mayo de 2016, siendo las 12.00 horas, se reúne el
Tribunal en lo Criminal N° 4 del Departamento Judicial de Mar del
Plata, integrado por los señores jueces, Dres. Gustavo Raúl
Fissore, Jorge Daniel Peralta y Alfredo José Deleonardis, con el
objeto de dictar veredicto y sentencia (CPP, 371) en relación al
juicio oral y público llevado a cabo el día 25 del cte., en causa
N°
1.216 respecto
de Brian
Andrés
Amarilla
y de Heber
Jesús
Nahuel Leiva
por los delitos de
robo doblemente agravado por haberse perpetrado con escalamiento y
por el uso de arma de fuego y portación
ilegal de arma de guerra, de uso civil condicional,
en concurso real
(arts.
167 inc. 4°
en relación al 163 inc. 4°, 166 inc. 2°, 189 bis, inciso 2°,
cuarto párrafo, y art. 55 del CP), y habiéndose determinado
oportunamente el orden en que los Jueces votarán las cuestiones
esenciales a decidir, resultó que lo harán: 1º) el Juez
Deleonardis; 2º) el Juez Fissore; 3º) el Juez Peralta.-
En
el curso de la deliberación de conformidad con lo dispuesto por el
art. 167 de la Constitución Provincial y 371 del Código de
Procedimiento Penal, el Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes cuestiones:
Cuestión
Primera:
¿se
encuentran acreditados los hechos materia de juzgamiento, en sus
respectivas exteriorizaciones materiales?
A
la cuestión
planteada el Juez
Deleonardis dijo:
El
Sr. Agente Fiscal, Dr. Fernando Castro, al expresar sus conclusiones
finales de conformidad a los arts. 56 del CPP y 29 de la ley 14.442,
concretó
formal acusación contra los imputados, solicitando se le imponga a
Brian Andrés Amarilla la pena de 8 años de prisión, accesorias
legales y costas del proceso, en carácter de coautor del delito de
robo doblemente agravado por haberse perpetrado con escalamiento y
por el uso de arma de fuego, y de autor del delito de portación
ilegal de arma de guerra, de uso civil condicional,
en concurso real; mientras que respecto de Heber Jesús
Nahuel Leiva requirió la pena de 7 años de prisión, accesorias
legales y costas, en carácter de coautor del primero de
los
ilícitos
mencionados (arts. 167 inc. 4° en relación al 163 inc. 4°, 166
inc. 2°, 189 bis, inciso 2°, cuarto párrafo, y art. 55 del CP).
A
su turno, el Sr. defensor particular de ambos imputados, Dr. Osvaldo
Verdi,
no
cuestionó las materialidades delictivas ni la participación que en
ellas se le atribuyera a sus asistidos. En cambio, discrepó en
cuanto al grado de consumación del ilícito, que consideró
meramente tentado, así como en lo que respecta a la agravante por
escalamiento reprochada que entendió no probada. Por último,
sostuvo que los tipos penales reprochados a Amarilla concurrían en
forma ideal, y no materialmente. Peticionó la aplicación del mínimo
legal de pena prevista en cada caso, que resulte de las
calificaciones legales postuladas.
Resumidas
de esta forma las principales pretensiones que con relación al
objeto de este proceso formularan las partes, corresponde ingresar al
tratamiento de las materialidades propuestas.
La
Fiscalía entendió que luego del debate se había logrado probar los
dos hechos que fueran materia de requisitoria, en los términos que
en sus conclusiones describió con ligeras variantes.
Así,
tuvo por probado que el día 31 de octubre de 2014, siendo las 06.30
horas, dos personas de sexo masculino -posteriormente identificados
como Brian Andrés Amarilla y Heber Jesús Leiva- portando armas de
fuego, saltaron el ligustro perimetral de la finca sita en calle los
Ceibos n° 6101 de esta ciudad, propiedad de Eugenio Máximo Tait,
para posteriormente, mediante intimidación de al menos un arma de
fuego que resultó ser un revólver calibre 38 marca Smith &
Wesson especial portada por Brian Andrés Amarilla, desapoderar
ilegítimamente a Tait de la suma de $ 16.077, dos relojes, dos
cadenitas color dorado y un revólver calibre 38 marca Eibar.
También
estimó acreditado el acusador que en las mismas circunstancias de
tiempo y lugar descriptas en el Hecho N° 1, Brian Andrés Amarilla
portaba un revólver calibre 38 marca Smith & Wesson especial N°
de serie 207768, sin contar para ello con la debida autorización
legal.
El
análisis de la prueba del juicio deja fuera de toda discusión el
ingreso de dos sujetos a la finca de Tait en las circunstancias de
tiempo y lugar referidas por la Fiscalía, munidos de un arma de
fuego con la que intimidaron a Tait, a quien además golpearon,
apoderándose así de una suma de dinero cercana a los $ 15.000, de
dos cadenas de eslabones pequeños de color dorado y de un reloj
pulsera, viéndose interrumpidos por el arribo a la finca de personal
policial, que fuera alertado por un vecino. Uno de los sujetos fue
aprehendido en el lugar y el restante llegó a saltar el paredón
trasero y huir por los fondos, siendo posteriormente interceptado en
las inmediaciones y también aprehendido, secuestrándosele en su
poder el reloj de la víctima.
Ello
resulta del testimonio prestado por la víctima durante el debate.
Allí sostuvo Eugenio Tait que ese día se levantó entre las 6 y las
6.30 horas y que al salir al parque de su casa, salieron dos sujetos
encapuchados desde detrás de un árbol uno
con un arma, me golpean ambos, no me dejaban respirar, uno decía:
'metele un tiro'... uno me apuntaba, creo que era un revólver 38, de
caño largo ... me exigen la plata... los llevo al lavadero donde
tengo el dinero... me empiezan a atar las manos... le doy el dinero
que tenía en un pote de plástico, serían cerca de 15.000 pesos..
aparece la policía, lo obliga al sujeto a tirar el arma al piso...
el otro sujeto salió corriendo y saltó el paredón... después lo
trajeron... luego estaban los dos en el piso...".
También
sostuvo Tait que "...en
un momento me dí
cuenta que me faltaba un reloj y el arma que yo tenía declarada..."
. A
este respecto, sólo
puedo predicar con certeza que los sujetos se habrían apoderado,
junto al dinero, de las dos cadenas de eslabones pequeños color
dorado, así como del reloj Montreal que recuperara luego de ser
incautado en poder del sujeto que logró darse a la fuga y fuera
prontamente capturado. En cambio, no puedo dar por acreditado que el
revólver cuyo faltante advirtiera la víctima luego del hecho haya
sido materia de apoderamiento por los sujetos, ya que Tait no dijo
haberlos visto tomar contacto con ese arma y tampoco dió precisiones
que permitan asegurar que ella se encontraba en el lugar donde la
guardaba, al momento en que aquellos ingresaran a su vivienda. Por lo
demás, ese revólver no fue hallado en poder de ninguno de los dos
sujetos, uno de los cuales ni siquiera tuvo oportunidad de salir de
la finca y el restante resultó aprehendido en el decurso de la fuga
sin que hubiera alcanzado otra posibilidad de disposición que un
apresurado descarte, lo cual tampoco fue verificado por los
preventores, pese a que retornaron al lugar a efectuar un
rastrillaje, lo cual me lleva a no compartir la propuesta del Fiscal
de tener por consumado el hecho.
Corroboran
los dichos de la víctima
lo afirmado en la audiencia por los vecinos Mariano Arce y Walter
Kejel. Este último escuchó ruidos provenientes de la finca de su
vecino Eugenio, compatibles con que estuviera recibiendo golpes, por
lo que dió aviso a su cuñado, Arce, quien observó a un sujeto
salir corriendo, saltar el paredón hacia su casa y doblar la
esquina, siendo interceptado por un patrullero policial a unos cien
metros, donde fue capturado.
Del
mismo modo, los funcionarios policiales que arribaran al lugar,
alertados por el aviso dado por Arce, depusieron durante el debate.
El Oficial Subinspector Gastón Ocaranza refirió que llegaron y se
acercaron al portón de una casa, escucharon gritos, por lo que
ingresaron a la misma trepando ese portón, viendo a tres hombres,
uno de las cuales estaba todo golpeado (la señaló como la víctima);
de los dos restantes, uno arrojó algo al piso (luego comprobó que
se trataba de un revólver calibre 38, con su carga de seis cartuchos
completa), mientras que el otro salió corriendo y saltó por un
paredón del fondo, por lo que proporcionó la descripción por su
equipo de handye y volvió junto a su compañero. Instantes después
escuchó por el mismo equipo que otro funcionario había procedido a
reducirlo, a unos cien metros del lugar. Dijo haberle incautado en su
poder al reducido en el lugar una suma cercana a los 16.000 pesos y
recuerda que al otro individuo que fugó se le encontró en su poder
un reloj propiedad de la víctima.
A
su vez, el oficial subayudante Maximiliano Sparvieri refirió en la
audiencia haber recibido vía radial la descripción de un sujeto que
fugara del lugar, avistándolo a unos cien metros de allí,
recordando que llevaba en un bolsillo un reloj que luego fue
reconocido por la víctima como de su propiedad.
La
Defensa cuestionó la concurrencia del "escalamiento"
descripto por la Fiscalía,
entendiendo que no se hallaba suficientemente probado el lugar por
dónde habrían ingresado los sujetos, ni que el portón de acceso
estuviera cerrado a ese momento ni de qué modo se cierra el mismo.
Opino lo contrario. El dueño de casa inició su declaración
describiendo sus cerramientos, refiriendo un paredón con encadenado
de dos metros de altura que rodea todo el perímetro, así como un
portón de la misma altura, a través del cual se accede a la misma,
lo que se observa parcialmente en las fotografías incorporadas como
instrucción suplementaria a fs. 85 de esta causa. De esto se
desprende que los sujetos forzosamente debieron haber escalado alguna
de esas defensas para lograr el acceso. La posibilidad que el portón
se hallara abierto a las 6.30 horas, cuando aún la víctima no se
había levantado -ya que ni bien lo hizo salió al parque y ya fue
abordado por los sujetos- además de resultar inverosímil, se ve
descartada por el testimonio del policía Ocaranza que refirió haber
tenido que treparlo para ingresar, algo inexplicable si se hallara
abierto.
Ello
se complementa con el acta de procedimiento policial de fs. 1/4, la
inspección ocular de fs. 19 que describe los cerramientos de la
vivienda aludida, ilustrada por el croquis de fs. 20; así como las
actas de visu de efectos incautados en poder de los sujetos, que
obran a fs. 28, 30 y 31, ilustradas por las fotografías de fs. 29 y
33, constancias todas de la aludida IPP, incorporadas por lectura
como prueba del juicio.
Con
relación al poder vulnerante del arma de fuego utilizada durante el
hecho para intimidar a la víctima, revólver Smith & Wesson
calibre 38, N° de serie 207768, cargado con seis cartuchos del mismo
calibre, la pericia balística de fs. 54/5 -también incorporada por
lectura- determinó que tanto el arma como las municiones resultaron
aptas para el disparo.
Igualmente
acreditado se encuentra que en las mismas circunstancias de tiempo y
lugar descriptas precedentemente, una de las dos personas allí
aludidas tenía en su poder, sin la debida autorización legal, un
revólver calibre 38, marca Smith & Wesson, n° de serie 207768,
en condiciones inmediatas de uso, con su carga completa de seis
cartuchos del mismo calibre intactos.
No
ha sido discutida la materialidad de esta conducta, bien acreditada
mediante el testimonio prestado durante el debate por el funcionario
policial -Oficial Ocaranza- que logró la aprehensión de uno de los
sujetos y la incautación del arma en su poder, lo que fuera también
volcado en el acta de procedimiento policial obrante a fs. 1/4 de la
IPP, a lo que se le suman la pericia balística de fs. 53/4 que
concluye en la aptitud para el disparo del revólver y de sus
proyectiles, y califica a aquél como arma de guerra de uso civil
condicional, y también el informe del RENAR incorporado como
instrucción suplementaria a fs. 82/84 de la causa principal.
Voto,
entonces, dando respuesta afirmativa
-con
el alcance indicado-
a
la pregunta formulada en la presente cuestión,
por ser mi motivada y sincera convicción (CPP, 209/210 y 371 inc.
1°).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Fissore dijo:
Que
por compartir los fundamentos que anteceden, adhiero a la propuesta
formulada.
Así
lo voto por ser, también, mi convicción razonada y sincera (arts.
371 inc. 1, 373 y 210 del CPP.).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Peralta dijo:
Que
por compartir los fundamentos que anteceden, adhiero a la propuesta
formulada.
Así
lo voto por ser también mi convicción razonada y sincera (arts. 371
inc. 1, 373 y 210 del CPP.).
Cuestión
Segunda:
¿está
acreditada la participación
de
los imputados en los hechos que se tienen por probados ?
A
la cuestión
planteada el Juez
Deleonardis dijo:
Ninguna
duda cabe al respecto, ni ello ha sido materia de cuestionamiento por
la Defensa.
Brian
Andrés
Amarilla fue aprehendido en situación de flagrancia (CPP: 154) por
los oficiales Ocaranza y Lelu -según sostuvo el primero en la
audiencia- dentro de la finca junto a la víctima y en poder del
revolver Smith & Wesson cargado con seis cartuchos. Además se le
incautaron las dos cadenas y el dinero del que intentaban apoderarse.
Heber
Jesús Leiva llegó a fugar por los fondos, siendo aprehendido a cien
metros del lugar por el Oficial Sparvieri quien sostuvo haber
incautado en su poder un reloj que luego se acreditó le pertenecía
a la víctima. Su compañero Ocaranza confirmó que el sujeto
aprehendido por Sparvieri era el mismo que viera fugar por los fondos
de la finca de Tait, instantes antes. Se configura así a a su
respecto una situación de cuasiflagrancia (CPP:154).
Todo
ello se corrobora con las constancias del acta de procedimiento de
fs. 1/4 y a través de las actas de visu de efectos incautados en
poder de los sujetos, que obran a fs. 28, 30 y 31, ilustradas por las
fotografías de fs. 29 y 33, constancias todas de la IPP.
Con
relación a la portación del arma atribuída a Amarilla, el
procedimiento en el que se produce su aprehensión permitió
acreditar que en ese momento llevaba consigo el revólver Smith &
Wesson calibre 38 en condiciones inmediatas de uso (acta de
procedimiento de fs. 1/4, pericia balística de fs. 53/4, ambas de la
IPP, incorporadas por lectura; y declaración en el debate de
Ocaranza y Tait).
Por
lo demás, el informe del RENAR de fs. 82/4 de esta causa principal
da cuenta que Amarilla no se halla inscripto como legítimo tenedor
de armas de fuego, en ninguna de sus categorías.
De
este modo, los elementos de cargo que acaban de ser reseñados
resultan suficientes y aptos para dar respuesta afirmativa a la
pregunta formulada en la presente cuestión, en los términos del
inc. 2º del art. 371 C.P.P.
Así
lo voto por tratarse de mi motivada y sincera convicción (CPP, 210 y
371 inc. 2°).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Fissore dijo:
Voto
en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción
(CPP, 371 inc. 2, 210, 373).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Peralta dijo:
Que
por compartir los fundamentos que anteceden adhiero al voto del Dr.
Deleonardis.
Así
lo voto por ser también mi convicción razonada y sincera (arts. 371
inc. 2, 373 y 210 del CPP.).
Cuestión
Tercera:
¿se
verifican eximentes de responsabilidad penal ?
A
la cuestión
planteada el Juez
Deleonardis dijo:
No
se han planteado, ni surgen acreditados en autos circunstancias que
pongan en entredicho la capacidad de reacción
normativa de los imputados ni la facultad de conducirse que de ella
se deriva, lo que termina de constatarse -con relación al estado en
que se encontraban al momento del hecho- por los exámenes médicos
de fs. 14 (Amarilla) y 15 (Leiva).
Voto
por la negativa, por ser mi motivada y sincera convicción (CP; 34 "a
contrario"; CPP; 209/210 y 371 inc. 3°).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Fissore dijo:
Voto
en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción
(CPP, 371 inc. 3, 210, 373).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Peralta dijo:
Voto
en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada conviccion (arts.
371 inc. 3, 373 y 210 del CPP.).
Cuestión
Cuarta:
¿se
verifican atenuantes?
A
la cuestión
planteada el Juez
Deleonardis
dijo:
Han
de receptarse las circunstancias postuladas por la Fiscalía,
consistentes en el buen concepto vecinal que a respecto de ambos
imputados corresponde presumir ante la falta de los informes
respectivos (CPP: 1° y 266), y su juventud, aunque esta última
relativizada en lo que hace a Leiva, quien al momento del hecho
contaba ya con 24 años de edad. Amarilla, en cambio, sólo tenía
20.
También
debe computarse en sentido minorante, como lo requiriera el defensor
Verdi, la ausencia de antecedentes penales, ya que ni Amarilla ni
Leiva registran sentencias condenatorias firmes con anterioridad al
hecho que aquí se juzga (ver informes del Registro Nacional de
Reincidencia de fs. 57/8 y 60/3 de la IPP, respectivamente).
Voto
por la afirmativa a la cuestión planteada por ser mi convicción
sincera y razonada (CP; 40/1; CPP: 209/210 y 371 inc. 4°).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Fissore dijo:
Voto
en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción
(CPP, 371 inc. 4, 210, 373).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Peralta dijo:
Voto
en igual sentido que mis colegas por ser esa mi sincera y razonada
convicción
(arts. 371 inc. 4, 373 y 210 del CPP.).
Cuestión
Quinta:
¿se
verifican agravantes?
A
la cuestión
planteada el Juez
Deleonardis
dijo:
La
Fiscalía
valoró en sentido agravatorio, respecto de ambos imputados la
"superioridad
numérica
y la excesiva violencia desplegada sobre la víctima" .
Se
coincide en que la modalidad del hecho debe ser valorada en este
sentido, para ambos imputados, atento la intensidad y persistencia de
la intimidación
ejercida sobre la víctima, y el castigo físico que le propinaran
("lo
habían
golpeado todo a Eugenio...estaba violeta..."
sostuvo el testigo Arce) claramente innecesario a los fines del
desapoderamiento, al igual que la pluralidad de intervinientes, en
cuanto ella significó
una disminución para la víctima de la posibilidad de defensa de sus
bienes. A ello aludió el Fiscal Castro en sus fundamentos, no
obstante utilizar una expresión distinta ("superioridad
numérica").
En
cambio, no corresponde hacer lugar a las restantes circunstancias
propuestas por la Fiscalía, respecto del co-imputado Jesús Leiva.
En
efecto, no puede receptarse la que se basa en la reiteración
delictiva derivada del concurso real de delitos que
se
juzga en la presente causa, más
allá que tampoco se advierte tal concurso material, como se
desarrollará en sentencia pues, tal como lo tiene resuelto el
Tribunal de Casación Penal provincial: "Sentado
que la concurrencia de ilicitudes moviliza en el derecho penal
argentino una escala penal agravada (art. 55 del Cód.
Pen.), resulta claro que la reiteración delictiva no puede invocarse
como agravante, toda vez que, además de configurar doble
consideración de una misma circunstancia, plasmaría infracción a
la lógica jurídica, habida cuenta de que la mayor especificidad de
la regla apuntada desplaza las consideraciones de orden genérico
contenidas en los art. 40 y 41 del Cód. Pen...".(Sala
I, sent. del 21/6/2001 en causa 912, "Díaz
y Díaz").
Tampoco
proyecta incidencia sobre la magnitud de los injustos reprochados ni
sobre la culpabilidad de Leiva las inobservancias a las que alude el
acusador respecto de las condiciones impuestas al concedérsele su
excarcelación.
Voto
por la afirmativa a la cuestión planteada por ser mi motivada y
sincera convicción (CP; 40/1; CPP, 209/210 y 371 inc. 5°).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Fissore dijo:
Voto
en igual sentido que el Juez Deleonardis por ser esa mi sincera y
razonada convicción
(arts. 371 inc. 5, 373 y 210 del CPP.).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Peralta
dijo:
Voto
en igual sentido que el primer votante por ser esa mi sincera y
razonada convicción
(arts. 371 inc. 5, 373 y 210 del CPP.).
Con
lo que se dio por finalizado el acto, dictándose VEREDICTO
CONDENATORIO para
los enjuiciados BRIAN
ANDRÉS
AMARILLA y
HEBER
JESÚS
NAHUEL LEIVA,
en relación
a las conductas que fueran descriptas a su respecto en la cuestión
primera .
Alfredo
José
Deleonardis
Juez
Jorge
Daniel Peralta Gustavo
Raúl Fissore
Juez
Juez
Ante
mí:
Patricia
Zarini
Auxiliar
Letrado
SENTENCIA:
Mar
del Plata, 3 de mayo de 2016.-
Cuestión
Primera:
¿Que
calificación corresponde atribuir a las conductas descriptas?
A
la cuestión
planteada el Juez
Deleonardis dijo:
Las
conductas que se tienen por probadas en la cuestión
primera del veredicto que antecede corresponden ser calificadas como
constitutivo del delito de robo
doblemente agravado, por escalamiento y por el uso de arma de fuego,
en grado de tentativa (arts.
167 inc. 4°
-en rel. al 163 inc. 4°-, 166 inc. 2° y 42 del Código Penal), por
el que deben responder ambos imputados a título de coautores
(CP:45).-
En
lo que respecta a Amarilla, esta figura concurre idealmente (CP:54)
con el tipo penal de portación
ilegal de arma de guerra, de uso civil condicional (art.
189 bis, apartado 2°
-párrafo cuarto- del Código Penal), del que se lo ha tenido como
autor (CP:45).
En
efecto, en la presente causa el Fiscal sólo ha reprochado la
portación ilegal del arma "en
las mismas circunstancias de tiempo y lugar" en
las que se perpetrara el desapoderamiento armado, por lo que sólo
habré de tener por probado que la portación del arma fue meramente
concomitante con su utilización en el robo doblemente agravado por
escalamiento y por el uso de armas, en grado de tentativa, por lo que
cabe aplicar aquí el criterio unánime sentado en el Tribunal
Criminal N° 2 Dptal., que suscribiera junto a mis colegas -Dres.
Jorge Peralta y Adrián Angulo- respecto de que: "...
Mas allá
del disímil carácter de los delitos que estas normas instituyen
(instantáneo uno y permanente el otro) y sin perjuicio de los
diferentes momentos comisivos que de allí resultan, encuentro que en
el caso concreto la portación del arma es meramente concomitante con
su utilización en el robo.
Desde
luego que puede inferirse la existencia de una portación
y de un transporte anteriores, pero se trataría de un segmento no
relevado directamente por la prueba de autos y de una base
enteramente conjetural para cualquier atribución de
responsabilidad..." (causa 2406 "Arreyes, Nicolás y ots.).
Se
estimó
entonces, como lo hago aquí, que una consideración teleológica y
ontológica del hecho bajo juzgamiento revela que estamos en
presencia de un único
sustrato conductual y
que, en consecuencia, no se trata de un caso de concurso real como ha
entendido la Fiscalía,
sino sólo ideal
(art.
54 y 55 -éste
"a contrario"- del C.P.).
Ello
también implica disentir con la muy clara y extensamente fundada
postura de mi colega, el Dr. Gustavo Fissore, ya expresada en varios
precedentes de este Tribunal, en cuanto a la existencia de un
concurso
aparente entre
ambas figuras, aún
haciéndome cargo que todo lo que hace al concurso de delitos y al
concurso aparente de leyes resulta ser un tema de Derecho Penal
realmente complejo y sujeto a distintas interpretaciones en doctrina
y jurisprudencia.
En
el caso, no alcanzo a advertir que resulte aplicable alguna de las
categorías que determinarían la existencia de un concurso aparente
de leyes (especialidad, subsidiariedad, consunción) y que tornarían
inaplicable la figura de peligro contemplada por el art. 189 bis CP.
En
efecto, la postura sostenida por el Juez Fissore no niega la
aplicación de delitos de peligro abstracto en nuestro ordenamiento
jurídico, sino que se limita a sostener que tal tipicidad debe ceder
ante la más específica y grave forma de afectación del bien
jurídico que supone en este caso la utilización de un arma que se
tiene sin la autorización debida violando otra prohibición típica
en la cual se exige la producción de un resultado (en el caso, la de
los arts. 166 y 167 del Código Penal), estimando el colega que en
este último supuesto el peligro para el bien jurídico ha sido
afectado con mayor intensidad, razón por la cual aquella primaria
tipicidad -de peligro- debe ceder ante esta más específica y grave
forma de afectación del bien jurídico.
Por
el contrario, creo que ello sólo podría resultar aplicable a los
supuestos de delitos de peligro concreto y no a los de peligro
abstracto, tal cual sostiene el profesor Santiago Mir Puig (citado
por el colega) quien entiende que sólo puede hablarse de una
relación de subsidiaridad en los delitos de peligro concreto
respecto de los de lesión del
mismo objeto de la acción
afectado,
y no así
en delitos de peligro abstracto en tanto ellos son previstos por el
ordenamiento jurídico tomando en cuenta un
peligro más
colectivo que no se agota en la concreta y particular lesión que se
produzca.
Por
estas razones, entiendo que subsiste un remanente de tipicidad que
ofende, en el caso, el bien jurídico
"Seguridad
Pública"(CP,
Libro II, Título
7, art. 189 bis) y que no se ve desplazado por la comisión del
delito de robo doblemente agravado por escalamiento y por el uso de
arma de fuego, en grado de tentativa
(arts.
167 inc. 4°
-en rel. al 163 inc. 4°-, 166 inc. 2° y 42 del Código Penal), al
no configurarse entre ambos tipos una relación de subsidiaridad. Por
ello, tratándose de un único sustrato conductual, postulo -como ya
adelantara- la existencia de un concurso
formal entre ambos delitos (CP:54).
Así
lo voto por ser mi convicción razonada y sincera (arts. 375 inc. 1º
y 210 C.P.P.).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Fissore dijo:
Adhiero
a las consideraciones efectuadas por el Juez que me precede en esta
votación
en lo que se refiere a la subsunción legal que efectúa de la
conducta reprochada al imputado en la figura del robo
doblemente agravado por escalamiento y por el uso de arma de fuego,
en grado de tentativa (arts.
167 inc. 4°
-en rel. al 163 inc. 4°-, 166 inc. 2° y 42 del Código Penal).
Discrepo
-en cambio- respecto a que pueda sostenerse la existencia de un
concurso de delitos, ya sea material -como pretende el acusador- o
ideal -como lo estima el primer votante- entre esa figura y la
reprochada portación ilegal de arma de guerra -de uso civil
condicional- (art. 189 bis, 2do apartado, 4° párrafo, del Código
Penal). Vengo sosteniendo en casos análogos, que el tipo penal de
portación ilegal de arma de guerra (CP, 189 bis), concurre en forma
aparente con el delito de lesión, en este caso, el ya aludido robo
doblemente agravado por escalamiento y por el uso de arma de fuego,
en grado de tentativa
(arts.
167 inc. 4°
-en rel. al 163 inc. 4°-, 166 inc. 2° y 42 del Código Penal).
Así,
en causa n° 53 "Mizchi Barrera", de este mismo Tribunal,
afirmé que ".....he
sostenido a partir de la causa "Saborido", que tramitó
bajo el n° 3384 del TOC n° 3 departamental, que los delitos de
peligro abstracto (como resulta ser la portación ilegal de armas de
fuego, CP, 189 bis) ceden tanto ante los tipos penales de lesión
como ante los de peligro concreto (como resulta ser el abuso de arma,
CP, 104).
En
aquel precedente sostuve que ".....A Saborido se le atribuye el
aparente concurso entre el delito de abuso de armas, en uno de los
casos, con lesiones leves (CP, 104), y la portación
de arma de uso civil prohibido (CP, 189 bis).
Este
último
tipo penal es de los calificados como de peligro y el cual el
legislador, por razones de política criminal, decidió tipificarlo
penalmente. No se exige el uso o empleo de dicha arma, sino como dije
antes, basta con portarla o tenerla, sin la autorización
administrativa correspondiente.
Va
de suyo que este peligro queda a un lado cuando la persona que la
porta o la tiene sin la autorización
debida la emplea violando otra prohibición típica en la cual se
exige su utilización o la producción de un resultado. Ello porque
en este último supuesto el peligro para el bien jurídico ha sido
afectado con mayor intensidad, razón por la cual aquella primaria
tipicidad -de peligro- debe ceder ante esta mas específica y grave
forma de afectación del bien jurídico.
.....Respecto
de los principios que rigen dentro del concurso aparente de delitos,
explica el profesor Juan Bustos Ramírez
que el principio de subsidiaridad <<....se da cuando un tipo
legal en forma expresa o tácita sólo se aplica en defecto de otro,
lo que justamente sucede con el tipo general respecto del especial
(así, expresamente, art.... y
tácitamente
los delitos de peligro
respecto de los delitos de lesión....>>
(Manual de Derecho
Penal, parte general, 4ª
edición, PPU, Barcelona 1994, pag. 155).
En
forma parcial coincide también
Santiago Mir Puig, al sostener que el principio de subsidiaridad
significa <<...una forma de ataque mas grave o acabada del
mismo bien jurídico.... la tentativa se considera subsidiaria
respecto de la consumación y los
delitos de peligro concreto respecto de los
de lesión
del mismo objeto de la acción afectado, mientras se niega que lo
sean los delitos de peligro abstracto porque suponen un peligro mas
colectivo que no se agota en la lesión que se produzca...>>
(Derecho Penal, Parte General, 4ta. Edición,
Barcelona 1996, págs. 670/1).
No
comparto esta distinción
que realiza el último autor citado respecto de los delitos de
peligro, admitiendo el concurso aparente solo en relación a los
delitos de peligro concreto. Considero que debe hacerse extensivo
también a los delitos de peligro abstracto, pero verificando que se
trate de la misma circunstancia fáctica probada, de manera que no se
podría inferir que el arma portada la podría haber utilizado
generando un peligro mayor al efectivamente creado. En el caso
concreto, solo puede reprochársele al enjuiciado que la portó y la
empleó en este contexto...."
Si
bien en el precedente aquí
traído se trataba de un concurso entre el delito de portación
ilegal de arma de uso civil prohibido y
el delito de abuso
de armas (CP,
104 y 189 bis), las razones que fundaron el concurso aparente son
aplicables en un todo a este caso.
Así
lo voto por ser mi convicción sincera y razonada (arts. 375 inc. 1º
y 210 C.P.P.)
A
la misma cuestión planteada el Juez
Peralta dijo:
Voto
en igual sentido que el Juez Deleonardis, por los mismos fundamentos
que mi colega , y por ser esa mi sincera y razonada convicción
(CPP, 375, 210, 373).
Cuestión
Segunda:
¿qué
pronunciamiento corresponde
dictar?
A
la cuestión
planteada el Juez
Deleonardis
dijo:
Frente
a las circunstancias particulares que fueran evaluadas en las
cuestiones cuarta y quinta del veredicto (CP, 40 y 41), entiendo que
corresponde:
1°)
condenar
a Brian Andrés
Amarilla, en carácter de coautor penalmente responsable de robo
doblemente agravado por escalamiento y por el uso de arma de fuego,
en grado de tentativa
(arts.
167 inc. 4°
-en rel. al 163 inc. 4°-, 166 inc. 2° y 42 del Código Penal), y
autor penalmente responsable de portación ilegal de arma de fuego de
guerra, de uso civil condicional (art. 189 bis, apartado 2° -cuarto
párrafo- del Código Penal), en concurso ideal, perpetrado en esta
ciudad de Mar del Plata, el día 31 de octubre de 2014, en perjuicio
de Eugenio Máximo Tait; e imponerle la pena de cinco
(5) años
de prisión, accesorias
legales y costas procesales (CP: 5, 12, 29 inc. 3°;
CPP: 531).
2°)
condenar
a Heber Jesús
Nahuel Leiva, en carácter de coautor penalmente responsable de robo
doblemente agravado por escalamiento y por el uso de arma de fuego,
en grado de tentativa
(arts.
167 inc. 4°
-en rel. al 163 inc. 4°-, 166 inc. 2° y 42 del Código Penal),
perpetrado en esta ciudad de Mar del Plata, el día 31 de octubre de
2014, en perjuicio de Eugenio Máximo Tait; e imponerle la pena de
cuatro
(4) años
y seis (6) meses de prisión, accesorias
legales y costas procesales (CP: 5, 12, 29 inc. 3°;
CPP: 531).
3°)
decomisar
el revólver
marca Smith & Wesson, calibre 38, N° de serie 207768, así como
las municiones incautadas, quedando a cargo de dicha diligencia la
Fiscalía interviniente (CP, 23; CPP, 522; ley 7.710, art. 1°; Ac.
3.023 de la SCBA del 19/12/01.
4)
También
se deberán regular los honorarios profesionales del Dr. Osvaldo
Verdi por sus tareas como defensor de los imputados Brian Amarilla y
Heber Jesús Leiva, en el equivalente a 45 jus para cada uno, o sea
la suma de pesos diecisiete mil ochocientos sesenta y cinco ($ 17865
) se le deberá adicionar el 10% de ley (arts. 1, 9, 16, 17 28, 54
del decreto ley 8.904/77).
Respecto
de la petición del Fiscal de disponer la inmediata detención del
imputado Brian Amarilla conforme lo dispuesto por el art. 371 in fine
CPP, a la que se ha opuesto la Defensa, coincido con ésta en que no
se verifica una situación de incremento sensible de la peligrosidad
procesal del encausado a partir de su incomparecencia el día
originalmente fijado para la audiencia de debate, toda vez que alegó
haber malinterpretado la notificación y, por lo demás, se presentó
espontáneamente el día hábil siguiente. Tampoco el monto de la
pena justifica la intensificación de la coerción.
Así
lo voto por tratarse de mi motivada y sincera convicción (CPP, 375,
inc. 2°).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Fissore dijo:
Voto
en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción
(CPP, 375, 210, 373).
A
la misma cuestión planteada el Juez
Peralta dijo:
Voto
en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción
(arts. 375, 373 y 210 del CPP.).
POR
TODO ELLO, citas
legales vertidas, el Tribunal por unanimidad,
RESUELVE:
I)
CONDENAR a
BRIAN
ANDRÉS
AMARILLA,
titular del DNI N°
38.284.134, argentino, nacido en Mar del Plata (pcia. de Buenos
Aires), el 26 de abril de 1994, hijo de Hugo y de Mónica Sosa,
soltero, instruido, carnicero, con domicilio en calle Calaza n° 3053
de Mar del Plata, con Prontuario del Ministerio de Seguridad de la
pcia. de Buenos Aires AP 1391359, en carácter de coautor penalmente
responsable de robo
doblemente agravado por escalamiento y por el uso de arma de fuego,
en grado de tentativa (arts.
167 inc. 4°
-en rel. al 163 inc. 4°-, 166 inc. 2° y 42 del Código Penal), y
autor penalmente responsable de portación
ilegal de arma de fuego de guerra, de uso civil condicional
(art. 189 bis, apartado 2°
-cuarto párrafo- del Código Penal), en
concurso ideal,
perpetrado en esta ciudad de Mar del Plata, el día
31 de octubre de 2011, en perjuicio de Eugenio Máximo Tait; a la
pena de CINCO
(5)
AÑOS
DE PRISION,
con más
las accesorias legales y costas del proceso (CP: 5, 12, 29 inc. 3°;
CPP:531).
II)
CONDENAR a
HEBER
JESÚS
NAHUEL LEIVA,
titular del DNI N°
39.282.807, argentino, nacido en Mar del Plata (pcia. de Buenos
Aires), el 7 de noviembre de 1990, hijo de José Luis Alejandro y de
María del Crmen Cortés, soltero, instruído, changarín, con último
domicilio en calle Paula Albarracín n° 3507 de Mar del Plata,
detenido, actualmente alojado en la Alcaidia Penitenciaria (UP 44) de
Batán, con Prontuario del Ministerio de Seguridad de la pcia. de
Buenos Aires AP 1355212, en carácter de coautor penalmente
responsable de robo
doblemente agravado por escalamiento y por el uso de arma de fuego,
en grado de tentativa (arts.
167 inc. 4°
-en rel. al 163 inc. 4°-, 166 inc. 2° y 42 del Código Penal),
perpetrado en esta ciudad de Mar del Plata, el día 31 de octubre de
2011, en perjuicio de Eugenio Máximo Tait; a la pena de CUATRO
(4)
AÑOS
Y SEIS (6) MESES DE PRISION,
con más
las accesorias legales y costas del proceso (CP: 5, 12, 29 inc. 3°;
CPP:531).
III)
DECOMISAR,
una vez firme este decisorio, el revólver
marca Smith & Wesson, calibre 38, N° de serie 207768, así como
las municiones incautadas, quedando a cargo del decomiso la Fiscalía
interviniente (CP, 23; CPP, 522; ley 7.710, art. 1°; Ac. 3.023 de la
SCBA del 19/12/01.
IV)
REGULAR los
honorarios profesionales del Dr. Osvaldo Verdi por sus tareas como
defensor de los imputados Brian Amarilla y Heber Jesús
Leiva, en el equivalente a 45 jus para cada uno, o sea la suma de
pesos diecisiete mil ochocientos sesenta y cinco ($ 17865 ) se le
deberá adicionar el 10% de ley (arts. 1, 9, 16, 17 28, 54 del
decreto ley 8.904/77).
Regístrese,
notifíquese a las partes incluyendo a las víctimas de autos,
practíquense las comunicaciones de ley y cómputos de pena y
oportunamente remítase el legajo correspondiente a la Secretaría de
Gestión Administrativa Departamental para que se sorteé el Juzgado
de Ejecución Penal de este Departamento Judicial que continuará
interviniendo (Art. 497 C.P.P).-
Alfredo
José
Deleonardis
Juez
Jorge
Daniel Peralta Gustavo
Raúl Fissore
Juez
Juez
Ante
mí:
Patricia
Zarini
Auxiliar
Letrado
