En la ciudad de La
Plata a los 23 días del mes de febrero del año dos mil diecisiete,
se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Cuarta
del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
doctores Carlos Ángel Natiello y Mario Eduardo Kohan, bajo la
Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N°
80.321
de
este Tribunal, caratulada “ROMERO
BARBAS, Carlos Mariano s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal
General”.
Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía
observarse el orden:
KOHAN - NATIELLO,
procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- Llegan los autos a consideración
del Tribunal como consecuencia del recurso de Casación deducido por
el doctor Marcos Pagella, Fiscal General Adjunto del Departamento
Judicial Mar del Plata, y el doctor Carlos Russo, Agente Fiscal de la
citada circunscripción, contra la sentencia por la que el Tribunal
en lo Criminal N° 4 de dicha Departamental, condenó a Carlos
Mariano Romero Barbas a la pena de tres años de prisión de
ejecución condicional en carácter de coautor penalmente responsable
del delito de robo agravado por haberse perpetrado en lugar poblado y
en banda y con arma de fuego de aptitud para el disparo no
acreditada.
II.- Los recurrentes cuestionan que
el Tribunal enjuiciador haya descartado la agravante genérica
contemplada en el art. 41 quater del Código Penal, la cual fuera
requerida oportunamente por la Fiscalía al momento de alegar y
plenamente acreditada en autos.
Indican que dicha situación hace
recaer la sentencia en arbitrariedad.
Hace reserva del caso federal.
III.- Concedido el
recurso por el “a
quo” (fs.
28) se
dispuso la radicación en Sala y la notificación a las partes (fs.
32 y vta.)
IV.- A su turno el
Señor Fiscal Adjunto ante este Tribunal, doctor Jorge Armando
Roldán, mantuvo el recurso oportunamente interpuesto (fs.
33 y vta.).
V.- Por su parte,
la señora Defensora Oficial Adjunta ante esta Sede, Dra. Susana
Edith de Seta, solicitó el rechazo de las impugnaciones intentadas
por improcedentes
(fs. 34 y vta.).
VI.- Encontrándose la causa en estado
de dictar sentencia, el Tribunal decidió plantear y votar las
siguientes:
C
U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el recurso
interpuesto?
2da.)
¿Es
procedente el mismo?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento
corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el
Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
A la deducción en
tiempo y forma con invocación de motivos del art. 448 del C.P.P., se
suma en el presente que se trata de una sentencia definitiva (arts.
105 y 450 del C.P.P.) que legitima
al representante del Ministerio Público Fiscal a interponer el
presente recurso, habida cuenta que la pena impuesta a Romero Barbas
resulta ser inferior a la mitad de la requerida por la Fiscalía al
momento de alegar
(arts.
56, 422 y 452 inc. 2° del C.P.P.).
Así, voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión
planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan,
expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el
señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Desde ya adelanto que acompañaré la
pretensión invocada por los impugnantes en el recurso.
Es que
encontrándose acreditada la edad de los menores intervinientes en el
hecho junto al justiciable, en aquel momento por debajo de los
dieciocho años -ambos tenían dieciséis-, frente a la mayoría de
edad que por la misma época ostentaba Romero Barbas, entiendo que
resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 41 quater
del Código Penal.
El punto de partida del análisis de
la cuestión resulta ser lo concerniente a
la interpretación gramatical pero también auténtica, histórica y
sistemática de la ley de fondo. Para ello, han de tomarse en
consideración las reglas sentadas en forma inveterada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que en tal sentido indicó: “…la
inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y
por ende, se reconoce como principio que las leyes han de
interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y
adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor
y efecto…” (Fallos:
300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros),
por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio
de las palabras, computando que los términos empleados no son
superfluos sino que han sido utilizados con algún propósito, sea de
ampliar, limitar o corregir los conceptos (Fallos: 200:165; 310:195;
312:1614; 313:132 y 1149, entre otros tantos).
En todo caso cabe
realizar la operación interpretativa “teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que informan” a los preceptos en
juego, procurando no llegar a un resultado “no valioso” (conf.
Sagüés, Néstor P. "Recurso
Extraordinario",
2, Bs. As., 3º edic., Astrea, pág. 272).
Entre los
antecedentes parlamentarios, se pueden citar los proyectos que
sustentan el texto legislativamente consagrado, el de los diputados
Fayad y Carrió que propuso incorporar al Código Penal la siguiente
disposición: "El
mínimo y máximo de las penas privativas de la libertad previstas
para el delito se aumentarán de un tercio a la mitad respecto de la
persona de 18 años o más que delinquiere con la intervención de un
menor que no ha cumplido 18 años o se valiere o sirviere de éste o
lo determinare directamente a cometerlo. En ningún caso la pena
podrá exceder el máximo legal".
Es similar, en cuanto aquí interesa, el texto sugerido en su
proyecto por la diputada Roy, según el cual la agravación de la
pena se aplicaría a "la
persona de 18 años o más que delinquiere con la intervención de un
menor que no ha cumplido 18 años o se valiera o sirviera de éste o
lo determinara directamente a cometerlo...";
así como el de la diputada Silvia Martínez: "A
través de la norma que propiciamos por la que se prevé una
agravación de la pena para los mayores que delinquieren con la
intervención de un menor de 18 años o se valiere o sirviere de éste
o lo determinare directamente para cometerlo...".
Esa aspiración de
la reforma armoniza con la interpretación literal del texto legal
que la plasmó. En efecto, el art. 41 quater del Código Penal
-incorporado por la ley 25.767 (B.O. del 1-09-03)- agrava la pena en
un tercio del mínimo y del máximo de la escala penal
correspondiente "respecto
de los mayores que hubieren participado"
en el delito de que se trate cuando "sea
cometido con la intervención de menores de dieciocho años".
La inserción de tal texto se alinea claramente con la finalidad de
la agravante genérica en tratamiento, que según la nota de
elevación del proyecto de ley respectivo, persigue "...hacer
recaer el mayor peso de las sanciones sobre los que comprendiendo la
criminalidad de sus actos cometen delitos exponiendo a los menores de
los que se valen de graves y tal vez irreparables consecuencias. A
partir de la sanción de la presente ley, los mayores conocerán que
el reproche penal es mucho más grave cuando se valen de menores o
intervienen éstos en los hechos delictivos,
con lo que se verán desalentadas estas conductas criminales..."
(el
destacado me pertenece).
De los antecedentes que constan en el
expediente resulta que en el hecho intervinieron como coautores dos
menores de dieciocho años de edad, presupuesto bien definido como de
agravación por el art. 41 quater del Código Penal tanto literal
como teleológicamente. No es necesario determinar, por ello, si el
menor fue utilizado, inducido o instigado por los mayores -a
cualquier título- pues basta con su intervención en el delito, la
que abarca los demás casos a que la defensa pretende ceñir la
operatividad de la circunstancia de agravación. Se ha querido,
evidentemente, ampliar los supuestos de aplicación de la norma
penando más severamente a quienes delinquen en compañía de niños,
con el objetivo de desalentar esa práctica que expone a estos
últimos a "graves" e "irreparables"
consecuencias.
En síntesis, la norma en cuestión no
exige "aprovechamiento" alguno del menor por el mayor, sino
una participación de ambos. Por tanto, aparece como un excesivo
rigorismo tal exigencia que choca con la voluntad del legislador, y
torna, desde lo práctico, inaplicable al dispositivo en trato.
Insisto una vez más en recordar que no puede presumirse la
inconsecuencia del legislador en la omisión de consignar tal
requisito, por lo que la calificación legal efectuada en este
aspecto por el sentenciante resulta adecuada, al ajustarse a las
circunstancias que fueran dadas anteriormente por acreditadas.
Consecuentemente, estimo que
corresponde casar el decisorio puesto en crisis y recalificar los
hechos como
robo agravado por haberse perpetrado en lugar poblado y en banda, por
el empleo de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo
acreditarse y con la intervención de un menor de edad.
Con relación a la
pena que corresponde aplicar al caso, tomando en consideración que
el “a
quo”
fijó el mínimo legal correspondiente a la calificación escogida en
la instancia, considero justo continuar dicho sendero e imponer el
mínimo legal correspondiente a la nueva escala penal, es decir,
cuatro años de prisión, accesorias legales y costas del proceso.
Voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión
planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan,
expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el
Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Visto el modo en
que han quedado resueltas las cuestiones precedentes, estimo que
corresponde: 1) Declarar admisible el recurso de Casación
interpuesto por los Dres. Pagella y Russo, sin costas; 2) Hacer lugar
al mismo, casar la decisión en crisis y en consecuencia, recalificar
los hechos como
robo agravado por haberse perpetrado en lugar poblado y en banda, por
el empleo de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo
acreditarse y con la intervención de un menor de edad, readecuando
la sanción en cuatro (4) años de prisión, accesorias legales y
costas del proceso (arts. 16, 18, 28, 33 y 75 inc. 22 de la C.N.; 11,
15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 56, 422, 450,
451, 452 inc. 2°, 460, 530, 532 y ccdtes. del C.P.P.; 40, 41, 41
quater y 55 del C.P.); 3) Tener presente la reserva del caso federal
según lo previsto en el art. 14 de la ley 48.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión
planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan,
expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo
dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto
en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta del Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de
Casación interpuesto por los Dres. Pagella y Russo, sin costas.
II.- Hacer lugar
al mismo, casar la decisión en crisis y en consecuencia, recalificar
los hechos como
robo agravado por haberse perpetrado en lugar poblado y en banda, por
el empleo de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo
acreditarse y con la intervención de un menor de edad, readecuando
la sanción en cuatro (4) años de prisión, accesorias legales y
costas del proceso.
Arts. 16, 18, 28, 33 y 75 inc. 22 de
la C.N.; 11, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires;
56, 422, 450, 451, 452 inc. 2°, 460, 530, 532 y ccdtes. del C.P.P.;
40, 41, 41 quater y 55 del C.P.
III.- Tener presente la reserva del
caso federal según lo previsto en el art. 14 de la ley 48.
Regístrese.
Notifíquese. Remítase copia certificada de la presente al Tribunal
de origen. Oportunamente devuélvase.
FDO:
MARIO
EDUARDO KOHAN - CARLOS ANGEL NATIELLO
ANTE MÍ: Olivia Otharán
