En
la ciudad de La Plata, a los 14 días del mes de junio de dos mil
dieciséis, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la
Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, doctores Martín Manuel Ordoqui y Jorge Hugo Celesia, bajo la
presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver
en la presente causa nº
76.210, caratulada
“Aguirre Sotelo,
Mauricio Rubén; Caldas, Germán Ariel y Lozano, Ezequiel Martín s/
Recurso de casación interpuesto por Fiscal Gral.”.
Practicado el sorteo de
ley, resultó que en la votación debía observarse el orden
siguiente: ORDOQUI-
CELESIA.
A N T E C E D E N
T E S
El
Tribunal en lo Criminal Nº 4 del Departamento Judicial Mar del
Plata, en fecha 21 de septiembre de 2015, dictó veredicto
absolutorio respecto de los imputados Mauricio Rubén Aguirre Sotelo,
Germán Ariel Caldas y Ezequiel Martín Lozano en relación al hecho
del día 3 de marzo de 2013 y que fuera calificado como tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización (art. 5to. inciso “c”
de la ley 23.737).
Contra
dicho resolutorio, el señor Fiscal General de la Cámara de
Apelación y Garantías, Dr.
Fabián U. Fernández Garello, y la señora Agente Fiscal, Dra.
Daniela Ledesma, interpusieron el recurso de casación obrante a
fojas 104/111vta. del presente legajo.
Cumplidos
los trámites de rigor, y encontrándose la presente en condiciones
de ser resuelta, el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes:
C U E S T I O N E
S
Primera:
¿Resulta admisible el recurso de casación?
Segunda:
¿Resulta procedente el recurso de casación?
Tercera:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A
la primera
cuestión planteada,
el Juez Ordoqui
dijo:
Se hallan reunidos
los requisitos de tiempo y forma exigidos normativamente a los fines
de otorgar legitimidad al acto de interposición del remedio
casatorio, como así también los elementos que hacen a la
impugnabilidad objetiva y subjetiva, en tanto se trata de una
resolución pasible de ser recurrida en los términos de los
artículos 448 y 451 del Código Procesal Penal.
Los recurrentes se
encuentran legitimados para hacer uso del recurso interpuesto a tenor
de lo establecido en el artículo 452, inciso primero, del Código de
forma.
Siendo una misión
primordial del Ministerio Público Fiscal velar por la correcta
aplicación del derecho y la expectativa de que la sentencia acoja la
pretensión de esa parte, entiendo que el recurso de casación
interpuesto resulta admisible.
Por lo tanto por lo
tanto, debe así declarárselo y proceder el Tribunal a decidir sobre
los fundamentos de los motivos que lo sustentan.
Artículos 452,
inciso primero, 465 y ccdtes. del Código Procesal Penal.
Así lo voto.
A la
misma
primera cuestión planteada,
el señor Juez doctor Celesia
dijo:
Adhiero
al voto del Sr. Juez Dr. Ordoqui,
en
igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A
la segunda
cuestión planteada,
el Juez Ordoqui
dijo:
I).
Que contra el veredicto absolutorio los representantes del Ministerio
Público Fiscal formulan una serie de apreciaciones, centrando su
recurso en los siguientes ejes, a saber:
En
primer término, cuestiona el decisorio dictado, por entender que se
ha inobservado el art. 77 del CP, por cuanto la mentada norma de
fondo no contempla otro requisito, para considerar que una sustancia
sea catalogada como estupefaciente, que el de su inclusión en los
respectivos listados elaborador por las autoridades sanitarias. Cita
y transcribe doctrina judicial que estima en sustento de su tesitura
(fs. 107/108).
Seguidamente, aduce
la inobservancia del art. 5to. inciso “c” de la ley 23.737 y
expresa que la interpretación dada por el a quo ha desnaturalizado
el tipo previsto por dicha cláusula legal. Nuevamente, trae en su
apoyo un extracto jurisprudencial (fs. 108vta./109).
Denuncia, en tercer
término, un apartamiento de las reglas que rigen la valoración
probatoria, indicando que el análisis del juzgador fue parcial,
configurándose un vicio descalificante del acto jurisdiccional (fs.
110).
Señala
la presencia de una causal de gravedad institucional y pone de
resalto el notorio interés público comprometido. Requiere se case
la sentencia y se orden el reenvío para su nueva decisión por un
tribunal hábil. Formula la reserva del caso federal.
II.-
La señora Fiscal Adjunta ante el Tribunal de Casación Penal, Dra.
Daniel Bersi, se presentó solicitando el acogimiento del remedio
impetrado por sus colegas de la instancia (cfr. fs. 138 del presente
legajo).
III.
Por su parte, el señor Defensor Adjunto de Casación, Dr. Daniel
Aníbal Sureda, a fs. 139/146, adjunta memorial requiriendo el
rechazo por improcedente del recurso de su contradictor procesal.
Efectúa la reserva del caso previsto en el art. 14 de la ley 48.
IV).-
El
recurso debe ser receptado.
Ello, en orden a los argumentos que serán vertidos al tratar esta
cuestión.
1.-
En efecto, considero que, más
allá que las normas que rigen la materia no imponen la determinación
de la cantidad de sustancia psicoactiva prohibida (CU o dosis
umbral), a mi criterio basta que en las pastillas secuestradas se
detecte la existencia del componente químico prohibido
(metilendioximetanfetamina [MDMA], conocido vulgarmente como
“éxtasis”).
El
fundamento que va a tributar como núcleo de mi postulación, es que
la ley 23.737 fue concebida para tutelar la salud pública. En esta
línea, el legislador criminalizó una serie de conductas
relacionadas a los estupefacientes.
Definir
el concepto salud es ciertamente una tarea compleja, pues su
delimitación no es asible desde las ciencias duras, sino más bien
producto de un arbitrio cultural. Demás está decir que no serán
los mismos parámetros los que indiquen que significa gozar de buena
salud en Finlandia que en alguna comunidad originaria de
Latinoamérica.
A
efectos de evitar apreciaciones subjetivas considero apropiado
valerme del concepto de salud que dimana de estándares
internacionales: "La
salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y
no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades".
La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización
Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria
Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio
de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61
Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p.
100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha
sido modificada desde 1948.
Propuesto
entonces el límite y los alcances de la finalidad de la ley, habrá
de recordarse ahora que la misma OMS, postula formalmente que:
“La
Toxicomanía
o drogadicción es un estado
de intoxicación periódica o crónica originada por el consumo
repetido de una droga, con las siguientes características:
- Deseo o compulsión a seguir consumiendo la droga (dependencia psíquica)
- Tendencia a aumentar la dosis (fenómeno de tolerancia)
- Dependencia por lo general física: existe un estado fisiológico modificado, dado que el estado de pura dependencia psíquica ha sido sobrepasado realizándose una modificación fisiopatológica a nivel de la misma célula nerviosa, ocasionada por la repetida administración de un producto a lo largo de un lapso más o menos extenso. Este estado hace necesario el uso prologando de la sustancia si se desea evitar el característico síndrome de abstinencia, distinto desde el punto de vista clínico según el tipo de droga.
Efectos
perjudiciales para el organismo del individuo y la sociedad.”
Dicho
Organismo abunda afirmando que
“…es
una enfermedad física y psicoemocional que crea una dependencia o
necesidad hacia una sustancia, actividad o relación.
Se
caracteriza por un conjunto de signos y síntomas, en los que se
involucran factores biológicos, genéticos, psicológicos y
sociales. Es una enfermedad progresiva y fatal, caracterizada por
episodios continuos de descontrol, distorsiones del pensamiento y
negación ante la enfermedad.”
2.-
Así las cosas, según parámetros internacionales las actividades
previstas y penadas por la ley 23.737, son indudablemente
caracterizadas como enfermedades. Para mayor precisión, se ha dicho
renglones arriba que la “enfermedad” es una afección física,
síquica o social del individuo. En otras palabras la enfermedad es
lo contrario al bienestar.
Profundizando
en mi razonamiento, entiendo que en autos la actividad de los
imputados ha infringido la ley en cuestión. Cualquiera haya sido la
dosis umbral individual de cada pastilla de metilendioximetanfetamina
(MDMA), lo cierto es que la actividad desplegada por los aquí
enjuiciados ha sido violatoria de la norma.-
Me explico y
profundizo.
La
sustancia en cuestión –cualquiera sea su dosis- es una sustancia
psicoactiva prohibida por la ley. De suyo que la cantidad secuestrada
(134 comprimidos), de estructura química pericialmente comprobada
–ver fs. 49/51- relativizan y hacen intrascendente el contenido
umbral de cada comprimido.-
Tampoco
podría sostenerse con seriedad lo inocuo de los comprimidos, pues
quien posee 134 unidades puede entregar una o varias pastillas a
quien las adquiera, y este último ingerir una o varias dosis en un
solo acto. No parece entonces que pueda afirmarse ligeramente que en
este tipo de drogas –por su arquitectura- la falta de acreditación
de la dosis umbral nos lleve a un estado de atipicidad. Menos aún
cuando a quien se imputa el delito cuenta con la posesión física de
semejantes stocks.
3.-
A mayor abundamiento, entiendo apropiado abordar la cuestión desde
la puesta en peligro de la salud desde una perspectiva psicológica
según la definición anteriormente citada (bienestar físico,
psíquico y social. OMS).-
No
hay dudas que los padecimientos psicológicos integran el trípode
con que la OMS categoriza el concepto enfermedad. Tampoco en que,
según el mismo Organismo, la toxicomanía y la adicción tienen un
fuerte componente insalubre psicológico.
Habrá
de verse entonces, desde el punto de vista de la salud mental, cuanto
incidiría y si efectivamente lo haría, la cantidad de la dosis
umbral en cada pastilla. Creo que, al menos en lo que concierne a la
salud psíquica, en nada. En este esquema argumental recurriré al
concepto de “efecto placebo”.-
Vale recordar que
la ciencia habla de efecto placebo cuando a un individuo se le
suministra una sustancia inerte afirmando que es activa (remedio que
no es remedio) y el paciente adquiere una mejoría científicamente
comprobable. Si partimos de la base que el toxicómano o adicto
ingiere estupefacientes para “sentirse mejor”, creo perfectamente
aplicable los avances de la ciencia psicológica para resolver la
cuestión que traigo a consideración.
“…Hasta
el momento se ha tratado de explicar el efecto placebo mediante
hipótesis muy diferentes, que van desde la psicoanalítica de Forrer
hasta la que defienden aquellos autores que consideran que los
términos placebo y sugestión son sinónimos sin proporcionar una
definición inequívoca de los mismos…”
“…Se ha
sostenido que un aspecto fundamental del problema radica en el hecho
de que el efecto placebo es una reacción aprendida según las
teorías de los psicólogos del aprendizaje.
Se espera,
científicamente que quien ha aprendido la reacción que le produjo
en el pasado cierta sustancia crea –psíquica y físicamente- que
la que ahora está ingiriendo le producirá la misma reacción y así
lo vive…”-
“…El primero
en observar un efecto placebo, implantado a través del paradigma de
condicionamiento respondiente, fue el propio PAVLOV: al administrar
por primera vez inyecciones de morfina a un grupo de perros, éstos
presentaron incrementos de salivación y vómitos; después de
repetidas inyecciones, el solo hecho de preparar a estos animales
para una nueva inyección era ya suficiente para que reaccionaran
como si ya se les hubiera administrado la droga”…
“…Dos
autores de reconocido prestigio científico, ULLMAN y NKRASNER, nos
ponen sobre otra sugestiva pista al señalar que los placebos pueden
funcionar como estímulos discriminativos debido a sus asociaciones
previas con estímulos curadores, y, en 1980, otro investigador,
WICKRA- MASEKERA, nos proporciona una nueva pieza del rompecabezas al
sugerir que una sustancia inerte, el ritual de su administración, el
lugar donde se administra y el propio administrador, se convierten en
estímulos condicionados o discriminativos para el alivio del
malestar o del dolor debido a su asociación, directa o vicaria,
con
ingredientes curativos activos. Este hecho permitiría explicar por
qué dentro de la misma cultura o grupo social algunas personas
experimentan, desde el principio, efectos placebo ante estímulos
considerados como curativos o asociados a curación, sin necesidad de
que los implicados hayan sido sometidos, individualmente, a un
prolongado proceso de condicionamiento con la participación inicial
de estímulos incondicionados curativos.
El
descubrimiento, realizado en 1975, de que el organismo era capaz de
producir opiáceos endógenos capaces de mimetizar la acción de la
morfina, ha puesto a algunos investigadores sobre una pista que
parece prometedora...”
“…En
1978, aparece el entonces polémico trabajo de LEVINE
y
colaboradores sobre la posible intervención de los opiáceos
endógenos en los efectos placebo.
En una pequeña
introducción estos autores señalan que, aunque poco se conocía
entonces con certeza sobre los mecanismos neurofisiológicos y
bioquímicos del efecto placebo, la analgesia producida por los
placebos posee muchos puntos de similitud con la que se obtiene al
administrar narcóticos.
En efecto:
a) Si un placebo
se utiliza repetidamente a lo largo de períodos de tiempo
prolongados, sus efectos analgésicos se debilitan en un típico
fenómeno de tolerancia.
b) Se observa una
inclinación compulsiva a la autoadministración de los placebos
-parecido a la adicción- con una tendencia a incrementar la dosis a
medida que pasa el tiempo, apareciendo el denominado síndrome de
abstinencia si, súbitamente, se impide su consumo.
c) Las personas
que experimentan efectos analgésicos al administrárseles una
sustancia inerte, también informan de mayor alivio del dolor
postoperatorio agudo cuando se les administra un narcótico.
d) El síndrome
de abstinencia que sobreviene en los adictos tras la retirada de un
narcótico, puede neutralizarse, por lo menos parcial- mente, con un
placebo.
A
partir de estas premisas, Levine y colaboradores postulan la
existencia de un mecanismo neurofisiológico común susceptible de
explicar ambos fenómenos y suponen que este mecanismo debe
encontrarse estrechamente relacionado con los opiáceos endógenos;
si éste fuera el caso, la administración de naloxona -droga
antagonista de los opiáceos- debería ser capaz de bloquear la
acción de las endorfinas e impedir la aparición o debilitar el
efecto analgésico placebo…” (Ver
Terapia
Psicológica se encuentra incluida en las siguientes bases de datos:
Latin-Index; LILAS de BIREME; PSICODOC, PsycINFO (American
Psychological Association, APA) Placebo y Psicología Clínica:
Aspectos Conceptuales, Teóricos e Implicancias 73 OCTAVIO ABARCA
A., ALEXANDER CHACÓN S., FABIOLA ESPINOSA S. & PABLO
VERA-VILLARROEL. Santiago de Chile 2004).
Para
concluir, entiendo que cualquier “pastilla” compuesta de
metilendioximetanfetamina (MDMA), con prescindencia de su cantidad
posee la virtualidad suficiente para generar en el consumidor, mas
allá de la reacción psicotrópica, el efecto placebo al que he
aludido.
Esta circunstancia
la encuentro caracterizada por la morfología del estupefaciente; se
trata de un comprimido insípido, sin olor característico,
identificable en su calidad solo por su aspecto exterior. También
advierto que por estas razones el comprador –en su lamentable
padecimiento- adquiere la droga en un marco de confianza hacia el
vendedor y en un entorno apropiado para iniciar el camino de la
sugestión y consecuente lesión sicológica y social.-
4.-
Tal como ha quedado acreditado en autos, los comprimidos secuestrados
poseían metilendioximetanfetamina (MDMA) en una conformación
química eficiente y en una cantidad total de comprimidos que permite
cerrar el tipo abierto del artículo 5 inciso “c” de la ley
23.737 que se completan con la pertinente lista elaborada por la
autoridad sanitaria, considerando el hecho investigado como típico
por resultar alcanzado por la norma citada.
5.- Por
último, no puedo pasar por alto que –sin poner en duda los
conocimientos técnicos de la profesional que suscribe la pieza
pericial cuya copia obra a fs. 49/51 de este legajo– la mención de
bibliografía científica se ve deslucida por la inserción de una
cita tomada de un foro de discusiones legas en Internet (“Taringa”),
que incluye una supuesta “experiencia” vivenciada por un sujeto
apenas identificado como “@Juniorhoffman” (punto VIII del
informe), lo que no
se ajusta a los estándares que cabe observar
en orden a la confección de una experticia de esa naturaleza (arts.
244 y 250 inciso 3ro. del CPP).
En
consecuencia propongo al Acuerdo HACER LUGAR al recurso deducido por
los representantes del Ministerio Público Fiscal, CASAR el decisorio
dictado y remitir las actuaciones a la Excma. Cámara de Apelación y
Garantías del Departamento Judicial Mar del Plata a efectos de que,
por el órgano que corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento
conforme a los lineamientos aquí establecidos.
La
decisión que propicio torna innecesario el tratamiento de los
restantes puntos de agravio propuestos por los recurrentes.
Asimismo,
habida cuenta la situación advertida en orden a los faltantes
recursos materiales del laboratorio de la Delegación Mar del Plata
de la Policía Federal Argentina, corresponde hacer saber dicha
circunstancia a la S.C.J.B.A a los fines que estime correspondan.
Voto
por la
afirmativa.
A la
misma
segunda cuestión planteada,
el señor Juez doctor Celesia
dijo:
Adhiero
al voto del Sr. Juez Dr. Martín Manuel Ordoqui
en
igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A
la tercera
cuestión planteada,
el Juez Ordoqui
dijo:
Atento
al resultado arrojado por la cuestión precedente, corresponde HACER
LUGAR
al recurso de casación impetrado por los representantes del
Ministerio Público Fiscal a fs. 104/111vta. del presente legajo,
CASAR
el decisorio dictado en fecha 9 de septiembre de 2015 por el señor
Juez del Tribunal en lo Criminal N° 4, Dr. Alfredo José
Deleonardis, y REMITIR
-con carácter de urgente- las actuaciones a la Cámara de Apelación
y Garantías del Departamento Judicial Mar del Plata a efectos de
que, por el órgano que corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento conforme a los lineamientos aquí establecidos.
Asimismo,
habida cuenta la situación advertida en orden a los faltantes
recursos materiales del laboratorio de la Delegación Mar del Plata
de la Policía Federal Argentina, corresponde hacer saber dicha
circunstancia a la S.C.J.B.A a los fines que estime correspondan.
Así lo voto.
Arts.
5to. inciso “c” de la ley 23.737; 77 del
Código Penal;
106, 210, 450, 452, 459, 460, 530 y 531 del C.P.P.
A
la misma
tercera cuestión planteada,
el señor Juez doctor Celesia
dijo:
Adhiero al voto del
Sr. Juez Dr. Martín Manuel Ordoqui en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó
el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C
I A
Vista la forma como
han quedado resueltas las cuestiones planteadas en el Acuerdo que
antecede, la Sala V del Tribunal
R E S U E L V
E:
I.-
DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE
el recurso interpuesto a fojas 104/111vta. del presente legajo por el
señor Fiscal
General de la Cámara de Apelación y Garantías –Departamento
Judicial Mar del Plata-, Dr.
Fabián U. Fernández Garello, y la señora Agente Fiscal, Dra.
Daniela Ledesma.
II.-
HACER LUGAR al
remedio impetrado y, consecuentemente, CASAR
el decisorio dictado en fecha 9 de septiembre de 2015 por el señor
Juez del Tribunal en lo Criminal N° 4, Dr. Alfredo José
Deleonardis, y REMITIR
-con
carácter de urgente-
las actuaciones a la Cámara de Apelación y Garantías del
Departamento Judicial Mar del Plata a efectos de que, por el órgano
que corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a los
lineamientos aquí establecidos; sin costas.
III.-
HACER SABER
a la S.C.J.B.A, a los fines que estime correspondan,
la
situación habida advertida en orden a los faltantes recursos
materiales del laboratorio de la Delegación Mar del Plata de la
Policía Federal Argentina.
IV.-
TENER PRESENTE la
reserva del caso federal formulada a fs. 146.
Arts.
5to. inciso “c” de la ley 23.737; 77 del
Código Penal;
106, 210, 450, 452, 459, 460, 530 y 532 del C.P.P.
Regístrese,
notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
Firmado: Ordoqui -
Celesia
Ante
mi: Maria A. Espada
