JUICIO ORAL
Mar del Plata, 16 de marzo de 2016.-
En acuerdo ordinario se reúnen los Jueces Eduardo Oscar Alemano, Fabián Luis Riquert y Juan Manuel Sueyro para dictar veredicto en la causa nº 5921 seguida a Francisco Maximiliano Sánchez Domenez, Carlos Daniel Vidal y Juan Pablo Vizcay. Se estableció que los jueces votarán las cuestiones esenciales a decidir en el siguiente orden: 1) Juez Riquert; 2) Juez Sueyro; 3) Juez Alemano.-
I.- ¿Se encuentra probada la materialidad delictiva de los hechos?
El Juez Riquert dijo:
Corresponde analizar en distintos momentos, los previos y los posteriores, la secuencia de las conductas que se les atribuyen a los acusados donde resultaran lesionados los menores en ese momento Cristian Ezequiel Troncozo y David Gustavo Cabrera.-
Momentos previos:
A partir de los testimonios de las víctimas se encuentran debidamente probado que durante la tarde/noche del 1° de abril del 2011 Gustavo David Cabrera fue a la casa de Cristian Troncozo ubicada en la calle Malabia n° 2854 de esta ciudad. Allí estuvieron unas horas haciendo tiempo para ir a jugar al fútbol a la cancha “Las Avenidas”, ubicada en la Diagonal Garibaldi n°4970 dado que tenían turno a las 23.00 hs. (Sebastián Actis fs. 135 IPP y Troncozo y Cabrera en debate). Que si bien el padre de este último, Jorge Alberto Troncozo, les había dicho que los llevaría, por un imponderable no pudo hacerlo.-
Ante ello, siendo aproximadamente las 22.30 hs, los menores decidieron utilizar el auto del hermano de Troncozo, un Fiat Uno color gris, patente RMX 423, sin la autorización de su padre, ya que descontaban que no la iban a obtener toda vez que ambos eran menores de edad y no tenían licencias para conducir. Tomó la conducción Cabrera.-
Trayecto realizado, encuentro con la Policía, fuga y persecución:
A poco tiempo de iniciado el viaje hacia la cancha de fútbol, circulando por la calle Vergara en contramano, a la altura de la calle Puán se encontraron de frente con un patrullero policial que les hace señas de para que se detengan, ante lo cual decidieron fugarse porque no tenían registro de conducir y considerando que el mal menor era escaparse de la policía antes que enfrentar la reprimenda del Sr. Troncozo, militar de profesión (Troncozo y Cabrera).-
Desde este primer avistamiento hasta que el automóvil se detuviera como consecuencia de numerosos tiros recibidos en las inmediaciones de la calle Ratery entre San Salvador y Guanahani, realizaron un trayecto de aproximadamente 80 cuadras (fotografía satelital de fs. 41 y croquis de fs. 137 causa IPP).-
Queda en claro tanto del trayecto realizado como del relato de la fuga hecho por los menores que éstos no conocían la zona, ya que sin que la Policía los obligara cortándoles caminos se fueron quedando encerrados a la altura del estadio “Mundialista” por la calle Guanahani que en esa época estaba cortada a la altura de la calle Ratery. Durante el juicioCabrera dijo “yo seguía derecho, no sabía a donde iba, tenía miedo”; tampoco le daba indicaciones Troncozo.-
El Fiat Uno es observado por personal policial a las 22.50 hs del día 1° de abril del 2011 circular en contramano por la calle Vergara a la altura de la calle Puán. El móvil era el 13360 y estaban a bordo Mario Daniel Castro y Miguel Morganti, junto con policías jóvenesque estaban realizando un operativo de interceptación vehicular.-
Miguel Angel Morganti (debate) relató este suceso: venía de un operativo de tránsito junto a cuatro jóvenes polícías en el móvil cuando ve a un auto en contramano con las luces encendidas de frente, al intentar seguirlos los pierde de vista y comunica por radio que se dieron a la fuga. Aclaró que no decidió perseguirlos porque se trataba de una infracción de tránsito. Escuchó por radio que dos móviles dijeron “enfrentamiento” siendo los de los efectivos Jadur y Vidal, por lo que se dirigió hacia el lugar del hecho de “chusma”, y les advirtió a los jóvenes policías que se encontraban con él que “si yo no tiraba que no tire nadie”. A preguntas de las partes contestó que “sólo tiraría si le tiran” y que en ese caso modularía “enfrentamiento”. Al llegar al lugar del hecho refirió que “nunca vio un auto así en su carrera”, luego agregó en el lugar que “se haga cargo el que lo hizo” aclarando en referencia a que no le pareció una situación normal, al punto que recordó otra frase: “era una animalada”. Respecto a la posición en que se encontraba el Fiat Uno y el patrullero de Vidal-Vizcay dijo que la distancia era de 40 centímetros.-
Corrobora el recorrido del móvil de Morganti el informe del Sistema de Localización Automática Vehicular (A.V.L.) de fs. 192/93 IPP del que surge que a las 22:48:08 se encontraba en la Avenida Edison a la altura del 1950 trasladándose a una velocidad de 62 km/h. A las 22:49:08 sobre calle Alejandro Korn aumenta la velocidad a 82 km/h, que se condice con haberlo cruzado en contramano por Vergara al Fiat Uno. Luego aumenta a 91 km/h en la avenida Fortunato de la Plaza 5950, para finalmente siendo las 22:52:08 disminuir a 49 km/h en la calle Monseñor Rau 1150. El recorrido total realizado por el patrullero se encuentra en el mapa obrante a fs. 194 IPP.-
Luego continuó en la persecución el móvil n° 16170 de la Seccional 3ra. conducido por Ricardo Humberto Jadur y como acompañante Pablo Dicipio. En esas circunstancias escuchan vía radial que un Fiat Uno se estaba dando a la fuga desde Vergara hacia la costa. Pablo Daniel Dicipio declaró en el debate que no vio fogonazos o escuchó detonaciones provocadas desde el Fiat Uno en persecución. Las únicas detonaciones fueron las provocadas por su compañero Jadur desde el asiento del acompañante del patrullero. Se condice con la pericia.-
Por su parte, Jadur en su declaración de fs. 473/76 IPP, si bien acomoda su relato a la prueba producida hasta ese momento, reconoce efectivamente haber realizado dos disparos.-
El informe de A.V.L (fs. 195 IPP) señala que a las 22:44:19 circulaba a 25 km/h, a las 22:45:59 a 74 km/h en la calle Azopardo 4450, mientras que tanto a las 22:47:41 y 22:49:22 la velocidad era de 90 km/h en la zona de la calle Gianelli 1250. A partir de esa hora aparece detenido, cuestión que se explicara en el párrafo que sigue.-
El tercer móvil que aparece en la persecución es el 16155 de la seccional 16° conducido por Carlos Daniel Vidal y como acompañante Juan Pablo Vizcay. El A.V.L. respecto a este móvil, indica que estuvo detenido desde las 22.30 hasta las 22.58, y consta en la planilla la palabra “P” (fs. 197 IPP), aclarando este punto el informe el Sub Comisario Pavarini de fs. 199 IPP, que se corresponde a la palabra “pobre”, que “no resulta útil para determinar el posicionamiento seguro de la citada unidad policial”. Ambos conductores reconocieron haber efectuados disparos.-
Finalmente se ubica en la persecución un auto particular marca BMW el cual era conducido por el entonces Sargento Sánchez Domenez y Nicolás Sarro, ambos numerarios de la Seccional Segunda que no se encontraban uniformados, y que también permanecieron en el lugar donde quedara el Fiat Uno detenido producto de los disparos realizados por los policías de los móviles. De ese auto se encuentra pericialmente probado la existencia de dos disparos.-
Las comunicaciones de los móviles policiales con el Centro de Emergencias dando cuenta de la persecución:
Durante el juicio se escucharon las comunicaciones en la “capa 2” (frecuencia de operaciones), en parte transcriptos a fs. 225/228, en concordancia con el informe del CD remitido y su autenticidad (fs.294/98 IPP).-
Lo expuesto se completa con los informes del 911 que se encuentran agregados afs.192/99 IPP en forma inversa.-
Así, surge de fs. 71 vta, IPP que a las 23.07 hs el móvil 16.155 informa al operador que el móvil 16.170 fue el que realizó toda la persecución.-
Por su parte a fs. 72 IPP consta que el móvil 13360 (Morganti) comunica que “está en la zona de punta Mogotes… y solicita algún móvil le corte un Fiat Uno gris polarizado”. Luego aparece el móvil 16170 de comisaría tercera (Jadur-Disipio) donde comunica “enfrentamiento”, pero que seguían persecución.-
Aparece a continuación modulación de la comisaría segunda (Sánchez Domenez-Sarro) y también el 16158 de comisaría sexta (Uviedo-Baigorria). Nuevamente se comunica el móvil16.155 (Vidal-Vizcay) informando persecución y enfrentamiento y posterior interceptación del vehículo. Solicita ambulancia el móvil de segunda. El 16170 informa que se rastree la zona porque los sujetos se descartaron de un arma de fuego. (fs. 225/228 IPP).-
Interceptación del vehículo de las víctimas:
En el contexto ya referido, se producen gran cantidad de disparos, en diferentes momentos de la persecución por parte del personal policial interviniente que culmina cuando, luego de encontrarse seriamente heridos los menores, el Fiat Uno detiene su marcha.-
En ese primer momento se encontraba al lado del Fiat el patrullero de Vidal y Vizcay; atrás el de Jadur y Dicipio y el auto particular de comisaría segunda en el que venían Sánchez Domenez y Sarro. Luego, ya pasado los hechos, arribó el móvil en que se encontraban Juan Carlos Uviedo y Helvecia Nélida Baigorria.-
Respecto a los efectivos de comisaría segunda, todos los testigos y los dichos del propio Sánchez Domenez y Sarro en el juicio, dijeron que permanecieron en el lugar hasta que arribaron los jefes. Llamativamente en el acta de procedimiento de fs. 1/2 no se dejóconstancia de ello, no obstante haber tenido un rol activo, ya que estuvieron en parte de la persecución, Sánchez Domenez moduló por radio, se bajaron y admitió haber realizado un disparo intimidatorio para disuadir a un grupo de revoltosos de que no arrojaran piedras a la Policìa. A más de lo cual fue Sánchez Domenez el primero en requisar el interior del Fiat Uno circunstancia que por sí sola obligaba a su permanencia en el procedimiento. A ambos se los vio salir del auto armados con pistolas calibre 9 mm, no obstante haber dicho Sarro (debate) que, dada su condición de personal administrativo, carecía de arma. Sánchez se limitó a un escueto y poco creíble “no vi si tenía arma”. Al testigo lo noté nervioso y transpirando y en parte dubitativo y en abierta contradicción con las declaraciones de Vidal, Baigorria y Vizcay.-
La versión acerca de la existencia de un tercer sujeto en el Fiat Uno:
El Defensor de Vizcay en sus alegatos se apoyó en prueba testimonial para concluir que existió una tercera persona a bordo del vehículo.-
Veamos.-
La declaración de Sonia Josefina Roquet (debate) resultó inverosímil. Dijo que vio correr a una persona por el descampado, que se bajó de la puerta de atrás de un auto color blanco del lado del acompañante, estilo sedán, luego a preguntas más precisas requeridas por las partes dijo que “tenía lagunas mentales”. La declaración no se condice con las características del auto, ni con el resto de las testimoniales; o bien directamente la testigo se confundió de día, y estaba hablando de otro hecho.-
La testigo Karina Raquel Caviglia (debate), también vecina del lugar del hecho, dijo que escuchó disparos y cuando salió vio solo a dos chicos. Recuerda que al chico que estaba atrás del auto tirado le pegaban patadas y que decía “el auto es de mi hermano”, por lo que se trataba de Troncozo. Las modulaciones de las comunicaciones siempre hicieron mención a dos sujetos (CD y desgrabación fs. 225 e informes del 911 de fs. 71/73 IPP).-
Por otra parte, conforme surge de la pericia balística sobre el auto, si tanto Troncozo como Cabrera que se encontraban sentados adelante sufrieron gravísimas heridas de armas de fuego que hicieron correr serio peligro a sus vidas; si hipotéticamente alguien hubiera estado sentado atrás (ver fotografías y pericias de la parte trasera del Fiat), resulta imposible en el mejor de los casos, que no hubiera recibido alguna herida producto de la cantidad de disparos efectuados.-
Todas las modulaciones de radiales obrante en el CD en la capa 2, transcriptas en lo sustancial a fs. 225/228 IPP siempre hacen referencia a dos personas a bordo del Fiat Uno. Un dato no menor es que el auto era de dos puertas por lo que para salir el tercer sujeto tendría que hacerlo por adelante, lo que resulta improbable en pleno movimiento y a la alta velocidad en la que circulaban.-
En conclusión, de toda la prueba colectada, no existe alguna que acredite esta circunstancia.-
La inexistencia de un arma de fuego en poder de Troncozo y Cabrera:
A la misma conclusión arribo con la prueba producida sobre este punto. En los bolsos de los jóvenes sólo había ropa deportiva. No se secuestró otra arma en el lugar, y considerando las especiales circunstancias del accionar policial, que la policía Baigorria describió “era todo un descontrol” de haberla habido tendría que haber sido hallada o dejado algún accidente balístico que no se constató.-
La reiterada versión del “enfrentamiento” que primero se modulara vía radio por Jadur y luego por Sánchez Domenez, no fue tal. Sólo, como ya se relató, se trató de una infracción de tránsito. En este sentido las palabras del Oficial Morganti fueron contundentes “era sólo una infracción de tránsito”, y luego concluyó que “fue una animalada” aludiendo a la cantidad de disparos en el auto.-
Respecto a este punto Karina Raquel Caviglia, la cual me impresionó sincera en su declaración, sin animosidad alguna, dijo que vio al auto de los chicos y al de la policía. Que escuchó que “los disparos fueron seguidos, como si fuera uno solo” y sonaban igual. A los menores no los vio con armas. Respecto al lugar del hecho dijo que “No los dejaban acercar a nadie”. A preguntas que le hicieron las partes dijo que escuchó dos secuencias de tiros, antes y después.-
En forma concordante Marcelo Alejandro Izaurralde (debate), dijo que se encontraba trabajando en la zona de Polonia y Vértiz, escuchó varias detonaciones y a un patrullero persiguiendo a un auto.-
Finalmente surge como un indicio a la conclusión arribada, el informe químico de fs. 440 y vta, donde se informa que no existen restos de deflagración de pólvora en las manos de Troncozo y Cabrera (dermotest negativo).-
Labores periciales sobre el auto, las armas, proyectiles, vainas y plomos secuestrados:
Estado del vehículo marca Fiat Uno, color gris, de tres puertas, dominio RMX 428 luego de los hechos: En un informe preliminar de visu se identifican con la letra “A” trece orificios de entrada (fs. 79 vta IPP). Se describe la rotura del vidrio de la puerta izquierda, rajadura del vidrio del portón trasero por orificio de impacto de bala, en la puerta derecha cuatro orificios de impacto de bala, sobre el paragolpes trasero cinco orificios de impacto de bala y sobre la puerta izquierda un orificio de impacto de bala (acta de visu de fs. 61 IPP, fotografías de fs. 62/69 y 86/99 IPP, acta LEF de fs.77/80 y de pericia de fs. 169/73 IPP).-
Secuestros de las armas: Al Subte. Jadur se le secuestró una pistola marca Browning calibre 9 mm, n° de serie 13106362 con cargador y seis proyectiles; al Subte. Vidal otra pistola similar, n° de serie 1375834 con el cargador vacío; a Vizcay una pistola marca Bersa, n° 13629102 con el cargador y dos proyectiles. Varios días después hizo entrega del arma Sánchez Domenez, siendo una pistola marca Bersa calibre 9 mm, n° 13738142, con el cargador completo (fs. 310 IPP sobre “l”).-
La pericia balística realizada a posteriori sobre el vehículo indica la dirección y trayectoria de los orificios producidos por los disparos, se señalan 19 orificios en el rodado (fs.203/206 IPP) de los que se concluye que todas las trayectorias marcadas fueron producidas por proyectil de arma de fuego, son de afuera hacia dentro del rodado. Del interior del auto se secuestraron tres fragmentos encamisados – plomos - de calibre 9 mm, dos de la rueda de auxilio y el restante en el panel del asiento trasero.-
En la labor criminalística y balística intervino personal ajeno a la policía –Laboratorio de Criminalística de la Fiscalía de Cámaras- (fs. 308 a 330 IPP): se concluye de las evidencias colectadas en el interior del rodado o en las inmediaciones que los proyectiles secuestrados se corresponden al calibre 9 mm y que las vainas servidas son del mismo calibre.-
Del cotejo de las evidencias con las armas secuestradas al personal policial se concluyó que efectivamente algunas de ellas fueron disparadas hacia el vehículo y que otras impactaron en el cuerpo de las víctimas:
Tres vainas servidas fueron disparadas por la pistola marca Bersa, calibre 9 mm, n° de serie 13-629102 (evidencia 23945) que corresponde a Vizcay.-
Una vaina servida fue disparada por la pistola marca Bersa, calibre 9 mm, n°de serie 13-738142, que corresponde a Sánchez Domenez.
Una vaina servida fue disparada por la pistola marca D.G.M.F., calibre 9 mm, n° de serie 13-106362 (evidencia 23947), que corresponde a Jadur.-
Los cuatro proyectiles extraídos a las víctimas, dos a cada uno (evidencias 23673 y 24622) han sido disparados por la pistola marca Bersa, calibre 9 mm, n° de serie 13-629102 (evidencia 23945), que se completan con las fotografías de fs. 325/330 IPP, y corresponden a Vizcay.-
Respecto del resto de los proyectiles: uno era apto para cotejo pero no se correspondía con las armas secuestradas y otro plomo no era apto para cotejar. Esta conclusión me permite afirmar, por método de supresión hipotética, que le corresponde a Sarro ya que se lo vio con un arma y no hizo entrega de la misma.-
Se completa todo este plexo probatorio con las planimetrías de fs. 175/76 causa, que dan cuenta de la ubicación de los autos, las vainas servidas y los accidentes balísticos.-
Las lesiones sufridas por Troncozo y Cabrera:
Los informes médicos del Dr. Ricardo Raúl Oubiña (fs. 57 IPP) y luego de la Dra. Estrella Rico (fs. 84/85 IPP), y las historias clínicas de ambos (de fs. 416/423 IPP Troncozo y de fs. 441/450 IPP Cabrera) describen las siguientes:
Respecto a Troncozo: seis heridas de arma de fuego; dos en la base del cuello izquierdo, una en el flanco izquierdo, una paravertebral derecha lumbar, una en la fosa lumbar derecha y una en la pierna derecha.-
Relativo a Cabrera: tres heridas de arma de fuego; una con entrada en el tórax izquierdo sobre el 8vo espacio intercostal en la línea axilar posterior que se alojó en el espacio paracardíaco derecho, una herida dorso lumbar en el lado izquierdo y otra herida en la zona lumbar derecha.-
Completan este extremo de la prueba las pericias sobre la vestimenta de las víctimas donde surgen numerosos orificios (fs. 527/528 y fotografías fs. 529/33 IPP).-
Por lo expuesto doy mi voto afirmativo a la cuestión planteada como expresión de mi sincera convicción (arts. 371 inciso 1, 373 C.P.P).-
En sus respectivos turnos los Jueces Sueyro y Alemano votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos y citas legales, por ser su sincera convicción.-
II.- ¿Se encuentra probada la participación criminal de los imputados en el hecho?.
El Juez Riquert dijo:
De acuerdo a la postura de los acusadores, corresponde puntualizar la prueba producida respecto de cada uno de ellos, toda vez que han sostenido en sus acusaciones una coautoría paralela, con un dolo individual por cada uno de los imputados.-
Todos los defensores han bregado por la absolución de sus defendidos.-
Responsabilidad de Vizcay:
No hay duda que fue uno de los autores de los disparos efectuados contra los menores Cabrera y Troncozo. Ello surge de su propio relato confesorio en el debate y del informe pericial (fs. 308 a 330 IPP) ya valorado, realizado por el Laboratorio de Criminalística de la Fiscalía de Cámaras donde científicamente se concluye que los proyectiles extraídos a las víctimas, dos a cada uno (evidencias 23673 y 24622) han sido disparados por la pistola marca Bersa, calibre 9 mm, n° de serie 13-629102 (evidencia 23945) que fuera utilizada por Vizcay. Amén de las tres vainas servidas que se encontraron en el lugar.-
La defensa no lo cuestiona, sino que realiza una interpretación acerca de la intención que tuvo. Planteos que serán tratados en los subsiguientes acápites.- Responsabilidad de Vidal:
Durante el debate Vidal reconoció haber hecho uso de su arma durante la persecución, efectuando cinco o seis disparos, pero su intención sólo fue la de prevenir. En forma concordante, la Defensora Oficial Auad solicitó también la absolución. Sostuvo que no podía responder de la misma manera que el resto. Afirmó que se lo debía juzgar por lo que efectivamente hizo.-
Durante los alegatos admitió que su defendido reconoció haber realizado varios disparos, entre cinco o seis; aunque la fiscalía extrae un indicio de sospechabilidad en el sentido de que cuando entregó la pistola y el cargador, éste estaba vacío. El imputado dio una explicación durante el juicio diciendo que los extrajo porque no había norma que lo obligara, y se los guardó en el bolsillo.-
Existen indicios que deben valorarse en forma cargosa y que son coincidentes:
1. El perito balístico recibió el arma y el cargador de Vidal, al igual que lo hicieran en su momento otros policías. Vidal era un policía avezado y no podía desconocer que al periciar las armas debía entregar el cargador en el estado en que se encontraba, ya que tanto administrativa como judicialmente resulta un dato relevante saber cuántos disparos se hicieron. El perito no dejó constancia de que el efectivo haya retenido los cartuchos, ni el imputado lo pidió, por lo que considero que el cargador estaba vacío como consecuencia de los disparos realizados.-
2. En ese contexto, suponer que disparó hacia el piso, como lo dijera durante el juicio,carece de todo sentido. En primer lugar porque para disparar como dijo haberlo hecho, apoyando arma sobre espejo retrovisor y procurando apuntar hacia abajo, implicaba desconcentrarse de la conducción vehicular, por demás riesgosa a esa altura. Por lo que no es razonable poner en riesgo la integridad de vehículo y personas y quedar desarmado, sólo para disparar hacia el suelo sin ninguna utilidad.-
3. Además de lo cual Vidal reconoció en el juicio haberle dicho a su compañero Vizcay“repelé” cuando éste manifestó “nos están tirando”, por lo que queda clara cuál era también su intención.-
4. El Particular Damnificado hizo mención a un accidente balístico sobre el apoyacabeza de la butaca del acompañante dentro del Fiat Uno (fotografía de fs. 204 vta IPP y CD respaldatorio). Consideró que por la dirección cruzada de la trayectoria del disparo, constatada pericialmente con una varilla (fs 204/205 IPP), éste fue realizado por Vidal, toda vez que el imputado dijo que al efectuar los disparos apoyó la pistola sobre el espejo retrovisor dado que también iba manejando de manera defensiva. Contra esta conclusión la Sra. Defensora contesta que sólo se trata de una conjetura y que no se encuentra acreditado con prueba científica. Ahora bien, Vidal dijo que disparó hacia abajo, de ese lado no se encuentra ningún orificio en las cubiertas o la parte inferior. Este resulta, junto con los restantes, otro indicio de sospechabilidad por lo que debe responder a título de autor.-
Responsabilidad de Sánchez Domenez:
Está probado que fueron varios los policías que efectuaron disparos contra el automóvil en fuga: Vidal, Vizcay, el prófugo Jadur, Sanchez y alguien más toda vez que existe una vaina apta para cotejo pero que no resulta compatible con las armas secuestradas. Si bien lo negó, Nicolás Sarro tenía un arma y no la entregó. Esa arma luego fue denunciada como robada. Concluyo que Sarro no sólo intervino en la persecución sino que llegó al lugararmado y también disparó.-
La Sra. Agente Fiscal hizo mención en sus alegatos a una confabulación que tendría como origen una versión, traída a juicio por la policía Baigorria, acerca de un ajuste de cuentas con un “transa” por el robo de una mochila que contendría drogas y armas. Concluye que todos los policías salieron en cacería del Fiat Uno en pos de recuperar le mentada mochila.-
Surge tanto de los llamados radiales, de los móviles tanto de seccional sexta y tercera intervinientes, que nada tenían que ver con el personal de la seccional segunda –Sánchez Domenez y Sarro- supuestos involucrados en la maniobra delictiva. Más aún durante el juicio Vidal manifestó enemistad con Sánchez. Al lugar fueron arribando los móviles que se encontraban cerca del lugar de fuga. Fue espontáneo, por lo que debo descartar tal hipótesis (confabulación).
La prueba de cargo contra Sánchez Domenez es la existencia de una vaina servida en las inmediaciones del lugar. Nada más.-
No existen testigos que lo hayan visto efectuar disparos. Del mismo modo no se constató pericialmente rastros de su arma, ya sea en el cuerpo de las víctimas ó en el Fiat Uno.-
Esta orfandad probatoria, y la existencia de varias personas que efectuaron disparos, impiden afirmar la autoría del mencionado, existiendo un estado de duda razonable respecto a la acusación formulada.-
En consecuencia doy mi voto afirmativo en la cuestión planteada respecto a Vidal y Vizcay y negativo con relación a Sánchez Domenez, por ser expresión de mi sincera convicción. (arts. 210, 371, 373 C.P.P).-
En sus respectivos turnos los Jueces Sueyro y Alemano votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos y citas legales, por ser su sincera convicción.-
III.- ¿Concurren eximentes?
El Juez Riquert dijo:
El Abogado Peralta considera que su pupilo Vizcay actuó justificadamente porque existióuna agresión ilegitima.-
Luego sostuvo que existió un error de prohibición indirecto invencible. Considera que el contexto del lugar donde se dieron los hechos, los llamados al 911 dando cuenta “enfrentamiento”, lo extenso de la fuga de los menores, colaboraron con el resultado, toda vez que al escaparse de los patrulleros que los perseguían dieron motivo para que el personal policial efectuara disparos.-
Veamos. Que se dieron a la fuga no es cuestión discutida, tanto Troncozo como Cabrera lo reconocieron. El Sr. Defensor puso en duda las explicaciones brindadas, pero no existe prueba que la avale, por lo que debo estar a los dichos de los jóvenes, los que me parecieron sinceros, sin auto ni hetero contradicciones. No me parece correcto invertir los roles procesales y responsabilizar a las víctimas.-
Que esa fuga fue larga tampoco se discute. Más allá de alguna mínima diferencia todas las partes coinciden con el recorrido realizado. También existe coincidencia en las condiciones en que se desarrolló el derrotero: de noche, zona oscura, atravesando barrios de la periferia de la ciudad, calles en mal estado, tierra, polvo.-
El punto a responder es si la conducta de Vizcay – disparar - se produjo porque su vida o la de terceros corría peligro, para que actuara justificadamente.-
De manera general contesto a los argumentos esgrimidos por todas las defensas sobre este punto. Considero que han pretendido dar al hecho de la fuga de los menores una relevancia mayor que la que debe interpretarse.-
Retomando al planteo individual en tratamiento.-
Puntualmente ¿a Vizcay le dispararon desde el Fiat Uno?. La respuesta es no, y me remito a las conclusiones ya expresadas respecto a la inexistencia de un arma por parte de los menores.-
¿Le dispararon a su compañero de patrullero Vidal?. La respuesta es no.
La defensa alegó que al haber intentado chocar un móvil que se encontraba cortando el paso corrió peligro un tercero y ello lo autoriza a actuar (Jadur- Dicipio). No comparto sus conclusiones, el peligro debe ser actual, y los disparos sucedieron luego de haberse corrido el patrullero para evitar ser embestido por el Fiat Uno cuando le estaba cortando el paso.¿Si no disparaban, corría peligro la integridad de los policías Jadur y Dicipio? La respuesta en no.-
Por lo expuesto considero que no existía un motivo que justificara su actuación efectuando disparos, debiendo descartarse la causal de justificación alegada (cumplimiento de un deber). También debe descartarse la justificación putativa deslizada por el abogado, ya que Vizcay nunca estuvo en una situación que habilitara invocar una causa de justificación, menos aún su exceso, siendo en su caso un error de prohibición vencible, conforme ya se analizará (conf. Zaffaroni, Raul “Código Penal Comentado, comentario al art. 34, T.I, Hammurabi, 1997, p.569).-
Relativo al error invencible acerca de la existencia de una causal de justificación:
Durante el juicio Vizcay dijo que creyó que corría peligro por las modulaciones que vía radial decían “enfrentamiento” y porque escuchó disparos. El defensor sostuvo que se trató de un error invencible.-
Se ha respondido acerca de la inexistencia de una causa de justificación de manera objetiva.-
Creyó erróneamente tal circunstancia y no pudo salir de ese error.-
Si lo creyó, considero que el error era vencible.-
Que los menores hayan actuado de manera irresponsable e irreflexiva, ¿habilita a que los funcionarios así lo hagan?. La expectativa de seguridad que se pretende de una fuerza como la policía es que actúe de acuerdo a su reglamentación y leyes que regulan su ejercicio profesional (conf. art 13 ley 13.482).
Si era una noche oscura, si no había iluminación en la vía pública, si las calles no estaban asfaltadas y había polvo en suspensión que impedía la visión, si los vidrios del Fiat Uno estaba subidos y no vieron disparos salir del auto, estas circunstancias obligaban a extremar los recaudos para evitar disparos a mansalva, porque ponían en peligro la vida de los perseguidos y de terceras personas, sin justificación legal. La fuga de los menores no era una carta blanca para hacer cualquier cosa.-
Por lo expuesto, el planteo deber rechazarse.-
La Sra Defensora Oficial coincidió con el planteo del Abogado Peralta (Vizcay), en el sentido que su pupilo estaba incurso en un error de prohibición indirecto. Ya me he expedido al respecto, y al encontrarse tanto Vizcay como Vidal en el mismo auto, las circunstancias fácticas ya apuntadas le son plenamente aplicables, por lo que la alegación del error resulta también vencible.-
En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho que “el error solamente exime de responsabilidad cuando resulta esencial e invencible, decisivo e inculpable” (CNCrim y Correc, Sala I, 29/5/84).-
Respecto a la prueba también se ha dicho pacíficamente que “para eximir la culpabilidad no basta la simple alegación del error, sino que es menester que ella sea acompañada por su prueba, en la medida requerida para cado caso particular” (CNFed, Criy y Correc, 19/12/69, ED, 40-245). Tanto para el caso de Vidal como de Vizcay la prueba no ha logrado conmover la acusación, como ya me expidiera en los párrafos que anteceden.-
En consecuencia voto negativamente en la cuestión, como expresión de mi sincera convicción (arts. 371, 373 inciso 3, 375 C.P.P.; art 34 a contrario sensu C.P.).-
El Juez Sueyro dijo:
Adhiero al voto precedente, por sus mismos fundamentos y citas legales, con la sola excepción de lo manifestado respecto del exceso en la causal de justificación, sobre lo cual me expediré al tiempo de tratar la calificación legal del hecho. Así voto como expresión de mi sincera convicción (arts. 371, 373 inciso 3, 375 C.P.P.; art 34 a contrario sensu C.P.).-
El Juez Alemano votó en igual sentido y por los mismos fundamentos y citas legales que el Juez Sueyro, por ser ésa su sincera convicción (arts. 371, 373 inciso 3, 375 C.P.P.; art 34 a contrario sensu C.P.).-
IV.- ¿Existen circunstancias atenuantes?
El Juez Riquert dijo:
La Sra. Agente Fiscal consideró como atenuantes comunes la falta de antecedentes penales y los buenos informes vecinales de Vidal y Vizcay. El Particular Damnificado adhirió a esta petición. Ambos pedidos deben ser valorados en el sentido peticionado (fs. 617 IPP respecto a Vidal y de fs. 620 IPP Vizcay), a lo que agrego la injustificada duración del proceso.-
Así voto como expresión de mi sincera convicción. (arts. 371, 373 inciso 4, 375 C.P.P. y 41 C.P).-
En sus respectivos turnos los jueces Sueyro y Alemano votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos y citas legales, por ser su sincera convicción.-
V.- ¿Existen circunstancias agravantes?
El Juez Riquert dijo:
La Sra. Agente Fiscal consideró como agravante común a todos los acusados las siguientes:
La nocturnidad: los acusados no seleccionaron el momento para llevar a cabo su conducta, las circunstancias determinaron su intervención.-
El uso de las armas de fuego en tanto implicó mayor riesgo para la integridad de las víctimas y menores posibilidades de defensa.-
La experiencia en la fuerza policial: debe valorarse; no se trataba del primer ni segundo procedimiento por lo que merecen un plus de reproche, ya que existe una expectativa por parte de la sociedad de profesionalismo en el accionar de los integrantes de la fuerza policial.-
Las consecuencias físicas que padecen y seguirán padeciendo las víctimas como consecuencia de las lesiones sufridas: debe prosperar. No sólo surge de los informes médicos, sino también de los dolores que aún permanecen, según lo refirieran los jóvenes durante el juicio.-
El Particular Damnificado adhirió y propuso que se valore la modificación del curso vital que sufrieron las víctimas a partir del hecho. Lo funda en los informes psicológicos obrantes en la causa. El pedido debe prosperar; la situación es por demás traumática. Sus vidas se vieron modificadas y sus consecuencias siguen hasta la actualidad, no pudieron ingresar a trabajar en las fuerzas armadas y de seguridad por no aprobar los exámenes físicos, además de otros dificultades apuntadas. Así dan cuenta los informes psicológicos realizados a Cabrera (fs.70/71 causa) y Troncozo (fs.73/74 causa). Completan esta valoración respecto a Cabrera los informes de la Asistente Social (fs.76/78 causa) y delCentro de Asistencia a la Víctima (C.A.V.) (fs. 95/96 causa).-
Propuso la adultez de los imputados: no puede prosperar, ya que se ha valorado la mayor experiencia en la fuerza policial con la mayor edad.-
La formación académica y formación por el cargo funcional que ostentaban: existe una expectativa de que, a diferencia de un ciudadano común, pueda manejar por poseer específica instrucción para ello, sus frenos inhibitorios y no actuar de manera impulsiva.-
El alto disvalor de la acción desplegada que puso en peligro la vida de terceras personas: debe valorarse, ya que durante la persecución se realizaron gran cantidad de disparos lo que puso en peligro a ocasionales transeúntes y vecinos de la zona.-
La juventud de las víctimas: si bien ambos contaban con 17 años de edad no se ha probado que los policías conocieran dicha circunstancia.-
La nimiedad de los motivos esgrimidos para justificar sus conductas: no puede prosperar toda vez que hace al derecho de defensa en juicio y la prohibición constitucional y convencional de autoincriminación (art. 18 CN, art. 8 inciso “g” CADH).-
El desprecio por la vida de las víctimas: no puede prosperar ya que se encuentra contemplado por el bien jurídico protegido en el tipo penal del art. 79 C.P., lo que implicaría una doble valoración.-
Así voto como expresión de mi sincera convicción (arts. 371, 373 inciso 5, 375 C.P.P. y 41 C.P.).-
En sus respectivos turnos los Jueces Sueyro y Alemano votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos y citas legales, por ser su sincera convicción.-
Con lo cual los Jueces dieron por concluido el acuerdo dictando veredicto condenatorio respecto a Juan Pablo Vizcay y Carlos Daniel Vidal y absolutorio con relación a Francisco Maximiliano Sánchez Domenez, disponiendo pasar a tratar las cuestiones del art. 375 C.P.P.-
SENTENCIA
Mar del Plata, 16 de marzo del 2016.-
I.- ¿Qué calificación legal corresponde a los hechos traídos a conocimiento?
El Juez Riquert dijo:
Al momento de sus alegatos tanto la Sra. Agente Fiscal como el Particular Damnificado formularon acusación por Vizcay y Vidal por el delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego y por haberse cometido en abuso de sus funciones en grado de tentativa, dos hechos en concurso real (arts. 79, 80 inciso 9, 41 bis y 42 C.P).-
Por su parte tanto la defensa de Vizcay como la de Vidal sostuvieron que no hubo dolo de homicidio (79 C.P.), y que por lo tanto tampoco correspondía aplicarse la agravante del art. 80 inciso 9 C.P.-
Respecto a la falta de dolo homicida de Vizcay:
Como ya se explicó, se probó que en la puerta del Fiat Uno del conductor existen cuatro accidentes balísticos, los que fueron realizados mientras el vehículo seguía en movimiento, aproximadamente en la misma zona y fueron realizados en muy pocos segundos. Así los escuchó la testigo Caviglia (debate) y lo explicaron los peritos durante el juicio, indicando que la pistola era semi automática.-
El lugar de la puerta donde se ubican los disparos indica que fueron con intención de quitarle la vida al conductor, más aún cuando quien los efectúa es un profesional en el manejo de armas y en ocasión de sus funciones. Debe descartarse en ese contexto el mero accidente. Existe una intención clara, y fue la de matar. Durante el juicio Cabrera lo reconoció en la sala a Vizcay como el autor de los disparos. Los cuerpos de las víctimas tienen los rastros de su accionar homicida.-
Finalmente, el modo en que quedaron ambos autos (planimetría fs. 175/76 causa), casi pegados en los laterales, hace inverosímil su versión de que apuntó hacia las ruedas, por lo que existió dolo de homicidio debiendo responder a título de autor.-
El Sr. Defensor hizo hincapié en sus alegatos acerca de una circunstancia acaecida entre Troncozo y su defendido en el traslado en ambulancia hacia el hospital. Tanto en su declaración durante el juicio, como la prestada ante el Fiscal del Fuero de Menores en el hospital (fs. 54/56 IPP), Troncozo dijo que perdió el conocimiento luego que lo bajaron del auto y que un policía le pegó tres patadas en la zona donde tenía la herida de arma de fuego (compatible con los hematomas que surgen de la fotografía de fs. 158 IPP); que recién se despertó luego de la intervención quirúrgica. El defensor afirmó, teniendo en cuenta la historia clínica agregada, que cuando lo revisó el médico de guardia lo notó lúcido. Puede ser plausible que se haya desmayado en parte del trayecto y luego el médico de guardia lo despertara o hiciera maniobras tendientes a ello, de todas formas, ya sea una posibilidad o la otra, la cuestión no resulta de trascendencia para dilucidar el presente juicio. No obstante la víctima dijo que cuando lo sacaron del auto les dijo que su padre era militar. Finalmente, el accionar posterior del acusado no repara lo que hiciera momentos antes. Estamos ante un derecho penal de acto y no de autor.-
Acerca de la falta de dolo homicida en Vidal:
Dijo durante el juicio que su intención era detener el auto, que “no tenía intención de matar a nadie porque no se veía nada”.-
Sin perjuicio de lo ya expresado en el punto referido a la autoría, a lo que me remito brevitatis causae acerca de los indicios concordantes y coincidentes, debo señalar uno más que, interpretado de manera conglobante con el resto, indica el dolo de homicidio: lo pequeño del auto, la falta de visibilidad, la nocturnidad, la falta de certeza de lo que efectivamente estaba ocurriendo, son todas circunstancias que lejos de habilitar la gran cantidad de disparos realizados por Vidal, deben representar que si lo hace, es altamente probable que pueda matar a una persona.-
El automóvil no se podía detener de cualquier forma. En este sentido las normas de actuación están claramente establecidas en el art 13 inciso l), de la ley13.482 “Recurrir al uso de armas de fuego solamente en caso de legítima defensa propia o de terceros y/o situaciones de estado de necesidad en las que exista peligro grave, inminente y actual para la vida de las personas, o para evitar la comisión de un delito que entrañe ese peligro, debiendo obrarse de modo de reducir al mínimo los daños a terceros ajenos a la situación. Cuando exista riesgo de afectar la vida humana o su integridad, el policía debe anteponer la preservación de ese bien jurídico al éxito de la actuación o la preservación del bien jurídico propiedad”.-
Finalmente este reproche también fue tenido en cuenta en la resolución ministerial del 25 de diciembre del 2001 que dispuso la cesantía de Jadur, Vidal y Vizcay: “por agredir física o psicológicamente a un particular provocándole lesiones en exceso en la legítima defensa y de la fuerza mínima indispensable para la contención de una agresión, como así también exhibieron el arma y efectuaron disparos sin justificación, al cometer con su accionar un acto que importó una muy grave afectación a la racionalidad y legalidad de su actuación y afectó el prestigio de la institución (fs.413 IPP).-
Aplicación del art. 80 inciso 9 del C.P.:
Las partes acusadoras consideran que debe aplicarse la agravante establecida en el art. 80 inciso 9 del C.P..-
La agravante se contempla cuando el funcionario realizara la conducta típica –matar- “abusando de su función o cargo”. La figura requiere dolo directo.-
Queda en claro que los policías actuaron en ocasión de sus funciones. Ahora bien, no ante todo delito cometido por policías debe en forma objetiva aplicarse la agravante toda vez que el tipo exige un plus mayor.-
Los tipos penales deben interpretarse de manera restrictiva. Así se ha sostenido que “No se trata de causar una muerte dentro de la faz negativa de la antijuricidad o como consecuencia preterintencional o culposa, sino que debe ocasionarse un homicidio, excediendo, “abusando” de sus funciones” (Icardi y Vitale, Código Penal Comentado, Asociación Pensamiento Penal, www.pensamientopenal.org.ar) . En otros términos, se exige abusar con clara intención de prevalerse del cargo y sus facilidades.-
Así se ha entendido que “La agravante incorporada por la reforma en el inciso 9º del artículo 80 del Código Penal, motivada por la creciente intervención de efectivos de fuerza de seguridad y penitenciarias en diversos delitos contra las personas, la libertad y la propiedad que se han producido en los últimos tiempos, en donde se ha llegado a comprobar que los prenombrados actuaban a veces como miembros o jefes de bandas delictivas. Es por eso que la calificante agrava la pena ante el hecho de matar abusando de la función o cargo que desempeña el sujeto activo, lo que importa exceder los límites que la ley le acuerda llegando a dar muerte a una persona en forma arbitraria y violando claramente los deberes propios de su función” (CPen.Exhortos de Catamarca, 2-8-2005, “S.,R.C.”, LL NOA 2005 citado por Icardi y Vitale, Codigo Penal Comentado, Asociación Pensamiento Penal, www.pensamientopenal.org.ar) .-
En igual dirección se ha dicho que no basta con que la acción típica sea cometida por algunos de los agentes mencionados, sino que además es una exigencia del tipo que el sujeto activo la realice abusando de su función o cargo. Así en el caso de un policía, actuando con otros, disparó hacia una multitud de personas que les estaban arrojando piedras, provocando la muerte de un joven, se resolvió que aquel no había abusado de sus funciones, ya que obró respondiendo a dicho ataque en su calidad de policía y ayudando a sus compañeros que eran atacados por una banda de aproximadamente treinta personas” (C, 3,Crim.yCorrecc, La Rioja, 1/8/08 “Agüero”, citado por D´Alessio, en “Código Penal Comentado, 2° edición, T.II, La Ley, 2011, p.31).-
Es por lo expuesto que considero que no corresponde la aplicación de la agravante a este caso.-
La aplicación del art. 41 bis en relación al art. 79 C.P.:
Corresponde aplicar la agravante. Lo expuesto es sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión esbozada en la causa nº 4760 "Jugo-Rojas" de trámite ante este Tribunal respecto a la no aplicación de la agravante del art. 41 bis en relación con el art. 79 C.P., pero, teniendo en cuenta el fallo plenario de la Casación del día 19 del mes de abril de 2013 en la causa N° 36.328 caratulada "R., F. A. s/Recurso de Casación", por economía procesal, aplico la agravante, ponderando la función normofiláctica del órgano casatorio y el criterio pacífico de mis dos colegas en el sentido indicado.-
En un reciente caso de este mismo Tribunal (causa 5342), la Sala III del Tribunal de Casación (causa 20.427) en voto preopinante del Juez Borinsky coincidió con la calificación propugnada. Allí expresó “En otras palabras, Villarruel se escapaba de la autoridad. En ese contexto Díaz se detuvo y de una corta distancia, le efectuó dos disparos, uno le dio en la nuca y lo mató. En relación a ello, no está demás recordar el texto del artículo 13 de la ley 13.482 –ley de policía-, en cuyo inciso i) establece, entre los principios básicos de actuación, “recurrir al uso de armas de fuego solamente en caso de legítima defensa propia o de terceros y/o situaciones de estado de necesidad en las que exista peligro grave, inminente y actual para la vida de las personas, o para evitar la comisión de un delito que entrañe ese peligro, debiendo obrarse de modo de reducir al mínimo los daños a terceros ajenos a la situación. Cuando exista riesgo de afectar la vida humana o su integridad, el policía debe anteponer la preservación de ese bien jurídico al éxito de la actuación o la preservación del bien jurídico propiedad. Considero que aún en el extremo de que Díaz hubiera comenzado la persecución cumpliendo su deber de policía, no fue por un exceso que se produjo la muerte, sino por el abandono liso y llano de la función que le es propia. Puesto que si un Oficial le dispara a un hombre a la cabeza, sin que aquél hubiera puesto en peligro la integridad física de terceras personas ni del propio Policía, comete un homicidio agravado por el arma de fuego, y recurrir a la reducción del artículo 35 del Código Penal, no es más que una petición de principios; Díaz no se excedió de los límites impuestos por la ley, sino que directamente, los incumplió sin justificativo alguno.”-
Tampoco comparto la escisión de las conductas en hechos independientes (concurso real): se trató de una sola acción con dos resultados lo que va a repercutir en la graduación de la pena (art. 41, 42 y 54 C.P.).-
En conclusión, considero que el encuadre jurídico que corresponde al suceso es el de HOMICIDIO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE TENTATIVA (arts. 79, 42 y 41 bis C.P.).-
Así voto como expresión de mi sincera convicción (arts. 373, 375 inc. 2 del C.P.P.).-
El Juez Sueyro dijo:
Comparto el criterio del Juez que me precede en el voto en cuanto a la inexistencia de un actuar coordinado entre todos los policías que intervinieron en la persecución, o parte de ellos, pretendiendo dar muerte a quienes se desplazaban a bordo del Fiat Uno (bajo el título “Responsabilidad de Sánchez Domenez”).-
No se trajo prueba que lleve a representar las cosas de ese modo y además, hay ciertas circunstancias que ciertamente se oponen a esa propuesta de los acusadores; tal es el caso de Vidal ordenándole a Sánchez Domenez y a Sarro que se alejen del auto interceptado, del cual pretendían extraer la “supuesta mochila donde había armas y sustancia estupefaciente que había sido mejicaneada” (tesis acusadora); la mala relación entre existía y aún perdura entre ellos (Vidal en el debate); y el inmediato llamado a una ambulancia procurando asistencia para ambos jóvenes heridos, lo cual no se compadece con el propósito homicida expuesto.-
Dicho lo anterior, las conductas de Vidal y Vizcay deben analizarse separadamente de las otras, por supuesto sin desatender al contexto donde ellos desarrollaron la actividad que los acusadores trajeron a debate.-
Vidal y Vizcay se sumaron a una persecución iniciada por otro. Era de noche y la iluminación casi nula en toda la zona y habían escuchado modular “enfrentamiento” desde la patrulla 16155 (Jadur y Dicipio). Perdieron al Fiat Uno de vista, lo encontraron nuevamente y lo siguieron muy de cerca y a gran velocidad por la calle Guanahani. Sobre esa última arteria, Jadur y Dicipio intentaron cortarles el paso colocando la patrulla sobre la mencionada arteria pero debieron correrla al ver que el Fiat Uno no disminuía la velocidad e iba a embestirlos (Dicipio y victimas en el debate). El Fiat Uno pasó frente a ese vehículo policial y Jadur le efectuó un disparo que impactó en su puerta derecha para luego volver a trasmitir por la radio “enfrentamiento”. Las comunicaciones registradas en la frecuencia policial, escuchadas durante la audiencia, dejan representar la violencia de esa persecución y la rapidez y confusión con que los hechos se desarrollaban.-
Hasta ahí, en las referenciadas circunstancias Vidal y Vizcay actuaron en cumplimiento de un deber. Las cosas cambiaron a partir de ese momento porque ambos policías dispararon repetidas veces contra sectores del auto donde necesariamente debía haber personas. El testimonio de peritos en la audiencia y la ubicación de las lesiones en el cuerpo de las víctimas, dan sustento a la precisión de los disparos.-
Los disparos continuaron mientras iban por Guanahani. En la esquina de calle Ratery se encontraron al Fiat Uno circulando en dirección contraria a la de ellos y ambos coches modificaron su dirección de desplazamiento para evitar la colisión. Vidal y Vizcay, mientras en el debate ambas víctimas escuchaban sin efectuar gesto de desaprobación, dijeron que los autos se pusieron a la par cuando tomaron Ratery. La planimetría de fs. 176 de esta causa 5921 ilustra sobre el recorrido a partir de ese momento y los accidentes balísticos que se lograron detectar. En ese tramo, Vizcay disparó en no menos de cuatro oportunidades y los proyectiles impactaron en la puerta izquierda (v. fs.89/90 de la Causa IPP, las que ambos acusadores exhibieron en la sala durante toda la audiencia de debate).-
El Fiat Uno detuvo la marcha y también lo hizo la patrulla de los acusados (v. planimetría de fs. 175). Desde ese momento no se registraron más disparos. Se constató que ambos menores estaban lesionados y se pidió inmediato auxilio médico.-
En la primera parte, ambos acusados actuaron conforme a Derecho pues estaban cumpliendo su deber, pero sus conductas se tornaron antijurídicas a partir de los primeros disparos. Corresponde determinar la relevancia jurídico penal de ese segundo tramo. Anticipo mi opinión en términos del art. 35 del Código Penal.-
El policía que iba escuchando las comunicaciones radiales y percibiendo las detonaciones causadas por disparos de arma de fuego, bien pudo representar la existencia de una agresión ilegítima y en esa convicción, su rol imponía la obligación de actuar, de cumplir con su deber. La prueba producida en la audiencia demostró el error de todo aquel que pensó de esa manera pues se ha logrado demostrar que ninguna de las víctimas llevó y menos aún disparó un arma de fuego, y que ningún “tercero” descendió del Fiat Uno llevando consigo revólver o pistola.-
Vizcay y Vidal oyeron en ese momento reiterada advertencia de “enfrentamiento” y no tenían porqué dudar de lo que su compañero Jadur decía, menos aún al haber visto “fogonazos” cuando el Fiat Uno sobrepasaba el patrullero de la Comisaría 3ra. que había intentado cortarle el paso. Vizcay creyó que los disparos salían del Fiat. Así lo dijo en el debate y no hay forma de contradecirle. Por el contrario, Vidal asumió la responsabilidad de haberle ordenado a Vizcay “repelé” cuando éste le dijo “nos están tirando” (Vidal en debate). En este punto Vidal me pareció sincero y espontáneo dada la forma y momento en que hizo estos comentarios (dichos como al pasar cuando su atención estaba dirigida a convencernos de que había disparado hacia el suelo y no hacia el auto en fuga).-
Hubo una falsa representación de la realidad, un error, y eso llama a determinar su vencibilidad. Concuerdo con el Juez preopinante en su consideración de “error vencible” pues ambos policías llevaban ya varios años en la fuerza, porque dijeron no haber visto “fogonazos” desde el Fiat Uno y que solo observaron un resplandor proveniente de la patrulla en la que iba Jadur. Debieron extremar los recaudos y no disparar en semejante cantidad de oportunidades.-
El error fue vencible y ello lleva a continuar con el análisis. Lo contrario anularía la culpabilidad e impondría la absolución de ambos acusados.-
Juan Pablo Vizcay y Carlos Daniel Vidal debieron vencer ese error. Las circunstancias ambientales y personales (persecución, velocidad, polvo en suspensión en el aire, nerviosismo, adrenalina, etc.) obligaban a ser más cautos y “bajar un cambio” hasta verificar sin lugar a dudas la real situación.-
No lo hicieron y continuaron disparando en la convicción de estar cumpliendo su deber de detener a los prófugos, defenderse y defender a a terceros, como lo sostuvieron en el juicio. No se trajo prueba que lleve a pensar en una motivación distinta de esos dos, ya se explicó que la hipótesis de “confabulación” carecía de sustento probatorio.-
Se trató de un exceso intensivo, de una violencia desmedida en el cumplimiento del deber y sólo por ese plus han de responder penalmente. La antijuridicidad puede darse en diferentes grados porque la “… la conducta que se inicia y agota como antijurídica es más antijurídica que una conducta que tiene comienzo al amparo de una causa de justificación… y se agota antijurídicamente…” ( Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Tratado de derecho Penal” T. III. Pág. 642). Ese es precisamente el sentido de la reducción punitiva prevista en el art. 35 del Código Penal.-
El mismo autor, en su obra “Código Penal, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial” de Ed. Hammurabi, año 2007, Tomo 2A, pág. 54, destaca múltiples pronunciamientos en el sentido apuntado, respecto de hechos que presentan un parecido significativo con el de esta causa: “… El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia (art. 35, Cód. Penal). Esta disposición abarca todas las causas de justificación de la legislación argentina, entre ellas la del art. 34 inc. 4 del Cód. Penal en vigor. Si como en el caso, el imputado –agente de policía- en cumplimiento del deber legal de aprehender al fugitivo, empleó un medio más ofensivo que el razonablemente necesario y mató, es autor culpable del delito de homicidio cometido con exceso de los límites impuestos por la ley, en el ejercicio de su cargo, en los términos del art. 34 inc. 4°, 35 y 84 del Cód. Penal (TS Córdoba, 3/11/72, cit. Por Barberá de Riso, María, Doctrina Penal del Superior de Justicia de Córdoba, Buenos Aires. 1983, vol. I, p. 89).-
“Si ante la alteración grave y peligrosa del orden y la seguridad de las personas provocada por el occiso, el imputado se dio a conocer como policía y en tal carácter le ordenó la deposición de su actitud agresiva, más ante la negativa de aquel le disparó varias veces con el arma que portaba, ha de concluirse que se encuentra incurso en el delito de homicidio con exceso en los límites impuestos por la ley y la autoridad (art. 34 C.P. en función del 34 inc. 4° y 84), al haber incurrido en una intensificación innecesaria de la repulsa inicialmente justificada (Cám. Crim. Goya, 13/2/97, Iglesias, Sergio”, LL Litoral, 1998-1-199)”.
Por consiguiente conceptúo a las conductas en juzgamiento como constitutivas del delito de tentativa de homicidio (con pluralidad de víctimas) cometida en exceso del cumplimiento del deber. Arts. 34, 35, 79, 84 C.P.; 13 inc. I Ley Provincial 13482.-
Así lo voto como expresión de mi sincera convicción. Arts. 373 y 375 C.P.P.-
En su turno el Juez Alemano adhiere al voto del Juez Sueyro, por los mismos fundamentos y citas, por ser ésa su sincera convicción.-
II.- ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?.
El Juez Riquert dijo:
De acuerdo a las conclusiones del veredicto, las atenuantes, agravantes y el modo en que ha quedado resuelta la calificación penal, propongo:
1.- CONDENAR a JUAN PABLO VIZCAY Y CARLOS DANIEL VIDAL como autores del delito de tentativa de homicidio (con pluralidad de víctimas) cometida en exceso del cumplimiento del deber e imponerles sendas penas de dos años y seis meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por diez años para ejercer cargos públicos y para portar y/o tener armas de fuego, en atención a la incompetencia demostrada según la prueba ya valorada en las cuestiones precedentes. Más las costas del proceso. Por el mismo término de la condena deberán cumplir las reglas del inc. 1 del art. 27 bis C.P. (arts. 20 bis inc. 1 y 3, 26, 27 bis, 29, 34 inc. 4, 35, 40, 41, 42, 45, 79, 84 CP; 529/533 C.P.P.).-
2.- ABSOLVER a MAXIMILIANO SANCHEZ DOMENEZ por el delito por el que fuera acusado (arts. 1, 367 a contrario C.P.P.). –
3.- COMUNICAR con copia de la presente a la Jefatura Departamental a fin que se inicien actuaciones con relación a la falta de consignación en el acta de procedimientos de fs. 1/2IPP acerca de la existencia en el lugar del hecho de los policías Sánchez Domenez y Sarro, y haberse retirado del lugar del hecho sin haber entregado inmediatamente las armas reglamentarias utilizadas.-
4.- En función de las penas de prisión determinadas y su modalidad de ejecución deviene abstracto el tratamiento de los pedidos de detención.-
Así lo voto como expresión de mi sincera convicción (arts. 375 inc. 2 C.P.P.).-
En sus respectivos turnos los Jueces Sueyro y Alemano votan en igual sentido y por los mismos fundamentos y citas legales, por ser ésa su sincera convicción.-
Por todo ello, el Tribunal RESUELVE:
I) CONDENAR a JUAN PABLO VIZCAY, como autor penalmente responsable del delito de tentativa de homicidio (con pluralidad de víctimas) cometida en exceso del cumplimiento del deber e imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por diez años para ejercer cargos públicos y para portar y/o tener armas de fuego, más las costas del proceso. Por el mismo término de la condena deberá cumplir las reglas del inc. 1 del art. 27 bis C.P. (arts. 20 bis inc. 1 y 3, 26, 27 bis, 29, 34 inc. 4, 35, 40, 41, 42, 45, 79, 84 C.P., 529/533 C.P.P.).-
II) CONDENAR a CARLOS DANIEL VIDAL como autor penalmente responsable del delito de tentativa de homicidio (con pluralidad de víctimas) cometida en exceso del cumplimiento del deber e imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por diez años para ejercer cargos públicos y para portar y/o tener armas de fuego, más las costas del proceso. Por el mismo término de la condena deberá cumplir las reglas del inc. 1 del art. 27 bis C.P. (arts. 20 bis inc. 1 y 3, 26, 27 bis, 29, 34 inc. 4, 35, 40, 41, 42, 45, 79, 84 C.P., 529/533 C.P.P.).-
III) ABSOLVER a FRANCISCO MAXIMILIANO SANCHEZ DOMENEZ por falta de prueba del hecho materia de acusación (art. 18 C.N.; art. 1, 367 a contrario, 373 C.P.P.).-
IV) Comunicar a la Jefatura de Policía conforme lo resuelto precedentemente (cuestión II ap. 3 de la sentencia).- Fdo: Fabián L. Riquert, Juan M. Sueyro, Eduardo O. Alemano. Jueces.-
