17/05/2016 - SENTENCIA
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En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 17 días del mes de mayo de dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la causa Nº 20.796 (Registro de Presidencia Nº 73.245), caratulada “Napolitano, Claudio Patricio s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: VIOLINI-BORINSKY. A N T E C E D E N T E S 1) El Tribunal en lo Criminal Nº 4 de Mar del Plata condenó a Claudio Patricio Napolitano a treinta y cinco (35) años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, con más declaración de reincidencia, por resultar autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas –en seis (6) hechos-, abuso sexual gravemente ultrajante con acceso carnal, robo calificado por el uso de arma de fuego de aptitud para el disparo no acreditada –en seis (6) hechos-, robo simple, abuso de armas, y daño, todos ellos en concurso material (artículos 5; 12; 14; 9 inciso 3º; 40; 41; 50; 55; 104; 119, párrafo 4º, inciso “d” en relación a los párrafos 2º y 3º; 164; 166 inciso 2º parte final y 183 del Código Penal). 2) Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación el defensor de confianza del encausado (fs. 44/57 vta.), alegando errónea valoración de los artículos 55 y “79” del Código Penal y de la ley 26.200, violación de tratados internacionales de jerarquía constitucional e inconstitucionalidad de los artículos 50 y 55 del Código Penal. En primer lugar, arguye que la pena impuesta resulta excesiva, cruel e inhumana, y no se ajusta a las disposiciones constitucionales vigentes en la materia. En este orden, señala que las penas privativas de la libertad persiguen la reforma y readaptación social de los condenados, y que tanto la doctrina como la jurisprudencia, solo admiten la aplicación de penas altas cuando resulta posible la liberación del reo. En este entendimiento, alega que el monto temporal impuesto por el sentenciante conculca la finalidad del instituto y torna ilusorio el régimen de progresividad al encubrir una “pena de muerte”, por lo que solicita su disminución. Asimismo, afirma que el justiciante no ponderó el buen concepto vecinal que ostentaba su pupilo a efectos de atenuar la pena, aun cuando tal extremo fue debidamente acreditado en autos, y que resulta contradictorio su rechazo bajo el argumento de que la testigo tuviere conocimiento de que Napolitano presentaba conflictos con la ley penal. A su vez, propone con cariz menguante, la situación económica y social del encausado, a la que califica como de “cuasi indigencia”. En función de tales argumentos, solicita la reducción de la pena impuesta, invocando como tope máximo el de veinticinco (25) años de prisión. En segundo término, se agravia de que el magistrado rechazara el planteo de inconstitucionalidad del artículo 55 del Código Penal propuesto, cuando se valió de dicho artículo al imponer la pena. Argumenta que en virtud de la ratificación del Protocolo de Roma –ley 26.200-, ningún delito de orden interno puede preveer una sanción privativa de la libertad superior al límite establecido por el referido estatuto, es decir veinticinco (25) años de prisión; y señaló que, en el caso, la pena impuesta por aplicación del artículo 55 del Código Penal superó tal límite, deviniendo contraria a los postulados de la Constitución Nacional. Por último, cuestiona la constitucionalidad de la reincidencia por considerar que: importa una doble valoración al aplicarla también a efectos de aumentar la pena en los términos del artículo 41 del Código Penal; violenta el principio de culpabilidad del autor, pues toma como base la existencia de penas privativas de la libertad cumplidas con anterioridad, respecto de delitos distintos del juzgado; y conculca el principio de inocencia, por cuanto parte de la premisa de que la existencia de una pena privativa de la libertad por otro delito “verifica ya la peligrosidad” del encausado, generando una presunción “iuris et de iure” violatoria del alegado principio. Señala, a todo evento que la reincidencia, en tanto demuestra una mayor predisposición a delinquir y un menor grado de reprochabilidad por el hecho, solo podría ser válidamente ponderada como atenuante de la pena del último delito. 3) Radicadas las actuaciones en esta Sala con trámite ordinario (fs. 66), Maira Trevisoli, particular damnificada en la causa, con el patrocinio letrado de su abogada de confianza, contestó el recurso de casación (fs.69/82), solicitando su rechazo. A su turno, el Fiscal Adjunto desistió de la audiencia y presentó memorial, aduciendo la improcedencia del recurso interpuesto (fs. 90/95). 4) Encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se tratan y votan las siguientes, C U E S T I O N E S Primera: ¿Es procedente el recurso interpuesto? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? V O T A C I Ó N A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo: I. Llega firme a esta instancia de control, la materialidad ilícita y la autoría del encartado en los hechos descriptos en el veredicto. Cuestiona la defensa sólo la cuantificación de la pena impuesta, reeditando, en lo esencial, los planteos desarrollados al alegar, sin hacerse cargo de los argumentos expuestos por el tribunal para rechazarlos, evidenciándose así la insuficiencia de sus agravios. En punto a las inconstitucionalidades esgrimidas, corresponde razonar los agravios a la luz de la doctrina del Superior Tribunal Federal, que ha sostenido en reiteradas oportunidades que “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley” (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424). La aludida gravedad institucional subyacente, obliga al magistrado a obrar con prudencia y rigurosidad, efectuando un estricto análisis del planteo que, en su virtud, sólo será procedente cuando tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema. Por tanto, la inconstitucionalidad de una norma será declarada sólo cuando el peticionante logre demostrar de modo inequívoco su contrariedad con la Constitución Nacional. Sentado ello, e ingresando en el análisis del planteo de inconstitucionalidad del artículo 55 del Código Penal, corresponde precisar que el recaudo de fundamentación apuntado no se encuentra abastecido. Ello pues, la defensa se limita a proponer –y reeditar- una interpretación dogmática sobre la incidencia del Estatuto de Roma en la limitación temporal de las penas previstas en el Código Penal, distinta de la que surge del análisis del propio texto legal, sustentada en meras opiniones doctrinarias, carente de consagración jurisprudencial, y por tanto, insuficiente para acreditar la concreta violación a la supremacía constitucional alegada. Sin perjuicio de lo expuesto, es oportuno destacar en primer término, que la ley 26.200 que incorpora el Estatuto de Roma al derecho interno y delimita sus parámetros de implementación, estipula en su artículo segundo que su aplicación se ciñe a los delitos ante los cuales la Corte Penal Internacional es competente – léase genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad- distintos, pues, a los de la presente causa. Por tanto, el límite punitivo establecido en la referida legislación, no deviene aplicable por extensión a los tipos penales previstos en el Código Penal en general –ni en consecuencia, al supuesto cuyo estudio suscita este planteo, en particular-, toda vez que la mencionada normativa no contempla dicho efecto en forma expresa, ni tampoco en forma tácita, y abundan en el referido instrumento, múltiples remisiones a las normas del Código Penal que ratifican su plena vigencia. A todo evento, frente a la aseveración de que la normativa esgrimida establece un límite punitivo de veinticinco (25) años de prisión, cabe mencionar que los artículos 8, 9 y 10 de la ley 26.200 habilitan la reclusión a perpetuidad en supuestos específicos. A mayor abundamiento, el artículo 12 de la legislación que implementa el Estatuto de Roma, prescribe que la graduación de la pena “en ningún caso podrá ser inferior a la que le pudiera corresponder si fuera condenado por las normas dispuestas en el Código Penal de la Nación”. Entonces, el máximo de la pena aplicable queda supeditado a la existencia de penas mayores en el ordenamiento jurídico interno, empleándose como baremo mensurativo -en las condiciones descriptas- las directrices del Código Penal. Tal conclusión emerge del antes mencionado artículo 12, que recepta el denominado principio de complementariedad, al señalar que “(...) a fin de graduar la pena es de aplicación lo dispuesto en el artículo 41 del Código Penal”. Coexisten, pues, en nuestro ordenamiento jurídico, dos marcos punitivos con alcances limitados disociados. Por un lado, las prescripciones de la ley de implementación del Estatuto de Roma, que fijan escalas penales concretas –complementadas con las previsiones del código de fondo- para los tipos penales específicamente regulados; y por otro, las previsiones genéricas del Código Penal, que conservan plena validez para la mensuración punitiva de los restantes tipos. Deviene ilustrativa en este punto, la fórmula del artículo 80 del Estatuto de Roma, que reza: “Nada de lo dispuesto en la presente parte se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas prescritas por su legislación nacional (...)” En su virtud, razono que no ha sido intención del legislador internacional alterar la estructura normativa penal interna de los Estados ratificantes del Estatuto, sino legislar supuestos específicos complementarios, de imperioso trato especial. En suma, los argumentos esgrimidos permiten concluir que la implementación del Estatuto de Roma no ha generado cambios estructurales en el marco de punición establecido por la normativa local. En otras palabras, la ley 26.200 no ha reducido el límite punitivo de las escalas previstas en el Código Penal a veinticinco (25) años, sino que ha previsto dicho tope –excepciones mediante- exclusivamente para los supuestos específicos que la misma regula, que difieren de los del caso, interpretación que, estimo, ha sido tácitamente avalada por el Máximo Tribunal de Justicia en el fallo Estévez (c. 1669/1687 sent. 08/06/2010), al confirmar la constitucionalidad de una condena de prisión superior al referido límite punitivo. Frente a lo resuelto, el agravio deviene abstracto pues la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 55 del Código Penal -tal como fue estructurada la impugnación-, dependía necesariamente del éxito del planteo anterior (artículos 210, 373, 448, 451, 454, 456 y 459 del Código Procesal Penal). II. Efectuadas las precisiones antecedentes, estimo oportuno abocarme al análisis de razonabilidad de la pena impuesta. En este orden, se advierte que la defensa se circunscribe a calificar de cruel e inhumana la sanción individualizada por el sentenciante, sin emplear argumentos concretos que funden su alegato, esto es, sin demostrar la aplicación de dichos calificativos en el caso bajo análisis. En idéntico sentido, es insuficiente el argumento de que la pena vulnera el régimen de progresividad y encubre una “pena de muerte”. Ello pues, se construye a partir de una premisa hipotética y dogmática: que la expectativa de vida de Napolitano será inferior al plazo de cumplimiento de la condena; hipótesis que no ha sido sustentada en elementos objetivos de prueba y carece, por tanto, de confirmación. Con ello quiero significar que la defensa no ha fundado ni acreditado tal alegación en base a elementos fehacientes –vgr. estudios médicos que acrediten la existencia de enfermedades y/o alteraciones en la salud aptas para reducir su expectativa de vida-, defecto que torna improcedente el agravio (artículos 210, 373, 448, 451, 454, 456 y 459 del Código Procesal Penal). III. En el control de la medida de la pena, las atenuantes propuestas por la defensa, no progresan. Primero, pues no obstante la opinión disidente de la defensa, la mera referencia de la testigo Soubulet a la cortesía del encartado, es insuficiente para acreditar la existencia del buen concepto pregonado, toda vez que el mismo elemento de prueba demuestra que la actividad ilícita desarrollada por Napolitano era conocida por sus vecinos, quienes le rogaban que cometiera los delitos lejos del vecindario. Siendo el concepto a que alude el artículo 41 del Código Penal, “vecinal”, el acreditado temor de los colindantes de sufrir las consecuencias dañosas del obrar ilícito de Napolitano, neutraliza las opiniones favorables que pudieran colectarse e impide afirmar, por tanto, el buen concepto del encartado. Segundo, porque la referida situación de “cuasi indigencia” y ausencia de educación alegada por el recurrente, lejos de haber sido demostrada, resultó desacreditada mediante las constancias probatorias habidas en el marco del juicio oral, esto es, la declaración del propio Napolitano, quien afirmó haber cursado estudios primarios completos y efectuar tareas de reciclaje en un predio de disposición final de residuos, ocupación por la cual percibía una remuneración diaria minima de trescientos (300) pesos. En punto a las pautas de agravamiento valoradas por el “a quo”, estimo que ha sido correctamente ponderada como agravante, la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla, toda vez que el imputado optó por perpetrar los hechos en horas de la noche, en zonas de escasa circulación, y exhibiendo armas de fuego que empleaba para amenazar de muerte a sus víctimas, disminuyendo en consecuencia las posibilidades de defensa de las mismas y facilitando la comisión de los ilícitos. En idéntico sentido, entiendo que la extensión del daño ocasionado a las víctimas -quienes padecieron trastornos de ansiedad a nivel afectivo, motivacional, cognitivo, conductual y físicos proyectados en la alimentación, las relaciones afectivas y los objetivos personales de vida-. Asimismo, la cosificación extrema a las que fueron sometidas Lombardo y Arduini -a quienes el encartado obligó a lucir prendas de lencería, haciéndolas girar “como bailarinas de cajitas musicales”-, constituyen circunstancias susceptibles de agravar la pena. A su vez, coincido con el justiciante en que la multiplicidad de sentencias condenatorias previas del encartado – a excepción del antecedente que sustenta la declaración de reincidencia- traducen una contumacia significativa de mayor culpabilidad. Descarto, sin embargo, la agravante residenciada en el peligro de contraer una enfermedad de transmisión sexual por el no uso de preservativos, ya que se trata de una afirmación dogmática pues no se ha acreditado que Napolitano presentara patologías venéreas susceptibles de ocasionar tal riesgo. Y entiendo que corresponde, a su vez, obliterar la agravante relativa a la pluralidad de víctimas que surge de la reiteración delictiva, pues se halla comprendida en la esencia misma del concurso material de delitos. Por esta senda, y en lo que respecta al pedido de inconstitucionalidad del artículo 50 del código de fondo introducido por la defensa, entiendo que el mismo no puede prosperar. Como he señalado antes que ahora, no encuentro que el instituto en cuestión violente necesariamente garantías de orden supralegal. Al respecto, la Sala II de este Tribunal de Casación ha explicado que “Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 311:553, 311:1451, entre otros) en doctrina que esta Sala de Casación ha seguido en causa Nº6883, que el principio non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de la pena en el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida esta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuesto en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal” (Causa Nº 10.594, “Robledo, Gustavo Daniel y otros”, del 7-8-03). Vale decir, que la norma del artículo 50 del Código Penal no implica un nuevo juzgamiento de los mismos hechos, sino que, en realidad, prevé un modo diferente de cumplimiento de la pena para quien ya no reviste la calidad de primario. En este sentido, no existe violación al principio de “ne bis in idem”. Más aún en el caso de autos, donde el encartado registra no uno sino varios antecedentes condenatorios; condición que permite válidamente emplear una de las condenas como fundamento de la declaración de reincidencia, y valorar las restantes a efectos de agravar el monto de la pena impuesta. Tampoco es posible afirmar que el instituto bajo análisis vulnera los principios de inocencia y culpabilidad, toda vez que, como afirmó recientemente el Superior Tribunal Federal, “se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. El autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce” (CSJN. Causa A.558.XLVI, “Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de Martín Salomón Arévalo en la causa Arévalo, Martín Salomón s/ causa nº 11835”, resuelta el 27 de mayo de 2014). Vale decir, que el fundamento propio de la reincidencia es la mayor culpabilidad del autor, que no se construye mediante presunciones sino que se erige sobre el dato objetivo de la insensibilidad evidenciada ante la amenaza de un nuevo reproche. En efecto, contrariamente a lo sostenido por la defensa, el referido instituto sienta sus bases sobre el mencionado principio de culpabilidad, razón por la cual deviene absurdo fundar su inconstitucionalidad en el mismo principio que le da origen; y por tales razones, el planteo no prospera (artículos 210, 373, 448, 451, 454, 456 y 459 del Código Procesal Penal). Idéntica suerte corre el argumento de la defensa relativo al efecto que “debiera” producir la reincidencia, toda vez que constituye una mera disidencia de opinión, construida sobre argumentos dogmáticos que no conmueven. Por lo demás, la reincidencia declarada se encuentra suficientemente motivada, pues para ello el tribunal consideró que Napolitano registra una condena anterior firme dictada por el Juzgado de Garantías Nº 3 Departamental, en la virtud de la cual el 05 de septiembre de 2005 fue condenado a la pena de un año y ocho meses de prisión de efectivo cumplimiento y declaración de reincidencia, obteniendo su libertad asistida el 18 de octubre de 2006, por lo que va de suyo que el imputado cumplió pena privativa de libertad como penado, abasteciéndose el recaudo del articulo 50 del Código Penal. En función de los argumentos hasta aquí expuestos, estimo adecuado ajustar la mensura, y como un reenvío para que jueces hábiles sustancien la medida de la pena sujetos a dicha interpretación y sin posibilidad de modificar el resto del panorama individualizador, constituiría una dilación que debemos evitar (artículos 15 de la Constitución de la Provincia y 2° del Código Procesal Penal), propongo asumir competencia positiva, considerando justo condenar a Claudio Patricio Napolitano a 34 años y 6 meses de prisión, con accesorias legales y costas de primera instancia, con más declaración de reincidencia. IV. Como corolario, propongo al acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto, sin costas; condenar a Claudio Patricio Napolitano a la pena de 34 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con más declaración de reincidencia, por resultar autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas –en seis (6) hechos-, abuso sexual gravemente ultrajante con acceso carnal, robo calificado por el uso de arma de fuego de aptitud para el disparo no acreditada –en seis (6) hechos-, robo simple, abuso de armas, y daño, todos ellos en concurso material; y regular los honorarios profesionales del letrado particular de la defensa, doctor Lucas Tornini, y de la abogada de confianza de la particular damnificada, doctora Nélida Marco, por su actuación en esta sede, en una suma equivalente al veinte por ciento (20%) de los fijados en origen, para cada uno (artículos 18, 75 inciso 22º de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 50, 55, 104, 119, párrafo 4º, inciso “d”, en relación a los párrafos 2º y 3º, 164, 166 inciso 2º, parte final, y 183 del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 459, 460, 530, 531 y 534 del Código Procesal Penal; 28, parte final, del Decreto 8904/77). En razón de los argumentos esgrimidos, a esta primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA. A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo: Si bien en algunos precedentes de Sala se receptó el actual agravio, las fundadas razones desarrolladas por el doctor Violini para desplazar la convocatoria del Estatuto de Roma y afirmar la constitucionalidad del artículo 55 del Código Penal, me conducen a adherirme al sufragio que abre el Acuerdo. ASÍ LO VOTO. A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo: Tal como ha quedado resuelta la cuestión precedente, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto, sin costas; condenar a Claudio Patricio Napolitano a la pena de 34 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con más declaración de reincidencia, por resultar autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas –en seis (6) hechos-, abuso sexual gravemente ultrajante con acceso carnal, robo calificado por el uso de arma de fuego de aptitud para el disparo no acreditada –en seis (6) hechos-, robo simple, abuso de armas, y daño, todos ellos en concurso material; y regular los honorarios profesionales del letrado particular de la defensa, doctor Lucas Tornini, y de la abogada de confianza de la particular damnificada, doctora Nélida Marco, por su actuación en esta sede, en una suma equivalente al veinte por ciento (20%) de los fijados en origen, para cada uno (artículos18, 75 inciso 22º de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 50, 55, 104, 119, párrafo 4º, inciso “d”, en relación a los párrafos 2º y 3º, 164, 166 inciso 2º, parte final, y 183 del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 459, 460, 530, 531 y 534 del Código Procesal Penal; 28, parte final, del Decreto 8904/77). ASÍ LO VOTO. A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo: Voto en el mismo sentido que el doctor Violini. Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando la Sala la siguiente, S E N T E N C I A I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto, sin costas. II. CONDENAR a Claudio Patricio Napolitano a la pena de 34 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con más declaración de reincidencia, por resultar autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas –en seis (6) hechos-, abuso sexual gravemente ultrajante con acceso carnal, robo calificado por el uso de arma de fuego de aptitud para el disparo no acreditada –en seis (6) hechos-, robo simple, abuso de armas, y daño, todos ellos en concurso material. III. REGULAR los honorarios profesionales del letrado particular de la defensa, doctor Lucas Tornini, y de la abogada de confianza de la particular damnificada, doctora Nélida Marco, por su actuación en esta sede, en una suma equivalente al veinte por ciento (20%) de los fijados en origen, para cada uno. Rigen los artículos: 18, 75 inciso 22º de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 50, 55, 104, 119, párrafo 4º, inciso “d”, en relación a los párrafos 2º y 3º, 164, 166 inciso 2º, parte final, y 183 del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 456, 459, 460, 530, 531 y 534 del Código Procesal Penal; 28, parte final, del Decreto 8904/77. Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase a origen. FDO. DRES: VIOLINI-BORINSKY. ANTE MI: KARINA ECHENIQUE. SECRETARIA. REG. 532.- |
